主文 本件各上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
 理由
第1 本件の事実関係等の概要
1 本件は,東京都立の高等学校又は特別支援学校(平成19年3月以前は盲学 校,ろう学校又は養護学校。以下,東京都立の高等学校を含むこれらの学校を併せ て「都立学校」という。)の教職員として勤務する在職者(音楽科担当の教職員を 含む。)及ひ勤務していた退職者てある上告人らのうち,在職者てある上告人ら か,平成16年法律第84号(以下「改正法」という。)による改正前の行政事件 訴訟法(以下「旧行訴法」という。)の下て被上告人東京都教育委員会(以下,被 上告人としては「被上告人都教委」といい,処分行政庁としては「都教委」とい う。)を相手とし,上記改正後の行政事件訴訟法(以下「行訴法」という。)の下 て被上告人東京都を相手として,それそれ,1 各所属校の卒業式入学式等の式 典における国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱する義務のないこと及ひヒ アノ伴奏をする義務のないことの確認を求め,2 上記国歌斉唱の際に国旗に向か って起立しないこと若しくは斉唱しないこと又はヒアノ伴奏をしないことを理由と する懲戒処分の差止めを求めるとともに,上告人ら全員か,被上告人東京都を相手 として,上記の起立斉唱及ひヒアノ伴奏に関する都教委の通達及ひ各所属校の校長 の職務命令は違憲,違法てあって上記通達及ひ職務命令等により精神的損害を被っ たとして,国家賠償法1条1項に基つき慰謝料等の損害賠償を求める(以下,この 請求を「本件賠償請求」という。)事案てある。上記1の確認の訴え及ひ上記2の差止めの訴えに関しては,上記職務命令に基つ く上記義務の不存在の確認を求める趣旨の訴え及ひ上記職務命令に従わないことを 理由とする懲戒処分の差止めを求める趣旨の訴えとして第1審か各請求を認容した 部分か,控訴の対象とされ,原審の訴え却下の判断及ひ上告を経て,当審の審理の 対象とされている。以下,上記1の確認の訴えのうち当審の審理の対象てある前者 の趣旨の訴えを「本件確認の訴え」といい,上記の2の差止めの訴えのうち当審の 審理の対象てある後者の趣旨の訴えを「本件差止めの訴え」という。2 原審の適法に確定した事実関係等の概要は,次のとおりてある。(1) 学校教育法(平成19年法律第96号による改正前のもの)43条及ひ学 校教育法施行規則(平成19年文部科学省令第40号による改正前のもの)57条 の2の規定に基つく高等学校学習指導要領(平成11年文部省告示第58号。平成 21年文部科学省告示第38号による特例の適用前のもの。以下同し。)は,第4 章第2C(1)において,「教科」とともに教育課程を構成する「特別活動」の「学 校行事」のうち「儀式的行事」の内容について,「学校生活に有意義な変化折り 目を付け,厳粛て清新な気分を味わい,新しい生活の展開への動機付けとなるよう な活動を行うこと。」と定め,同章第3の3において,「特別活動」の「指導計画 の作成と内容の取扱い」について,「入学式卒業式なとにおいては,その意義を 踏まえ,国旗を掲揚するとともに,国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と 定めており,現行の学校教育法52条及ひ学校教育法施行規則84条の規定に基つ く高等学校学習指導要領(平成21年文部科学省告示第34号)も,第5章におい て同様の内容を定めている。また,学校教育法(平成18年法律第80号による改 正前のもの)73条及ひ学校教育法施行規則(平成19年文部科学省令第5号による改正前のもの)73条の10の規定に基つく「盲学校,聾学校及ひ養護学校高等 部学習指導要領」(平成11年文部省告示第62号。平成19年文部科学省告示第 46号による改正前のもの)は,第4章において,「特別活動の目標,内容及ひ指 導計画の作成と内容の取扱いについては,高等学校学習指導要領第4章に示すもの に準する」と定めており,現行の学校教育法77条及ひ学校教育法施行規則129 条の規定に基つく特別支援学校高等部学習指導要領(平成21年文部科学省告示第 37号)も,第5章において同様の内容を定めている(以下,上記改正の前後を通 して高等学校学習指導要領を含むこれらの学習指導要領を併せて「学習指導要領」 という。)。(2) 都教委の教育長は,平成15年10月23日付けて,都立学校の各校長宛 てに,「入学式,卒業式等における国旗掲揚及ひ国歌斉唱の実施について(通 達)」(以下「本件通達」という。)を発した。その内容は,上記各校長に対し,
 1 学習指導要領に基つき,入学式,卒業式等を適正に実施すること,2 入学 式,卒業式等の実施に当たっては,式典会場の舞台壇上正面に国旗を掲揚し,教職 員は式典会場の指定された席て国旗に向かって起立して国歌を斉唱し,その斉唱は ヒアノ伴奏等により行うなと,所定の実施指針のとおり行うものとすること,3 教職員かこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わない場合は服務上の責任を問 われることを教職員に周知すること等を通達するものてあった。(3)ア 都立学校の各校長は,本件通達を踏まえ,その発出後に行われた平成1 6年3月以降の卒業式入学式等の式典に際し,その都度,多数の教職員に対し, 国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱することを命する旨の職務命令を発 し,相当数の音楽科担当の教職員に対し,国歌斉唱の際にヒアノ伴奏をすることを命する旨の職務命令を発した(以下,将来発せられるものを含め,このような職務 命令を併せて「本件職務命令」という。)。イ 都教委は,平成16年3月の都立学校の卒業式において各所属校の校長の本 件職務命令に従わす国歌斉唱の際に起立しなかった教職員及ひヒアノ伴奏をしなか った教職員合計173名に対し,同月30日,同月31日及ひ同年5月25日,職 務命令違反等を理由に戒告処分をした。また,都教委は,同年3月の都立学校並ひ に東京都の市立中学校及ひ市立小学校の卒業式において各所属校の校長の本件職務 命令又はこれと同様の職務命令に従わす国歌斉唱の際に起立しなかった教職員合計 20名に対し,同年4月6日,職務命令違反等を理由に,19名につき戒告処分を し,過去に戒告処分1回の処分歴のあった1名につき給与1月の10分の1を減す る減給処分をした。ウ 都教委は,上記イを始めとして,本件通達の発出後,都立学校の卒業式入 学式等の式典において各所属校の校長の本件職務命令に従わす国歌斉唱の際に起立 しないなとの職務命令違反をした多数の教職員に対し,懲戒処分をした。その懲戒 処分は,過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらす再ひ同様の非違行 為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い,おおむね,1回 目は戒告,2回目及ひ3回目は減給,4回目以降は停職となっており,過去に他の 懲戒処分歴のある教職員に対してはより重い処分量定かされているか,免職処分は されていない。(4) 上告人らのうち,別紙上告人目録1及ひ2記載の上告人らは,都立学校の 教職員として勤務する在職者て,そのうち同目録2記載の上告人らは音楽科担当の 教職員てあり,また,同目録3及ひ4記載の上告人らは,都立学校の教職員として勤務していた退職者(市教育委員会に異動し又は再雇用された者を含む。)てあ る。3 原審は,被上告人らに対する本件確認の訴えはいすれも無名抗告訴訟(抗告 訴訟のうち行訴法3条2項以下において個別の訴訟類型として法定されていないも のをいう。以下同し。)てあり,被上告人らに対する本件差止めの訴えはいすれも 法定抗告訴訟(抗告訴訟のうち行訴法3条2項以下において個別の訴訟類型として 法定されているものをいう。以下同し。)としての差止めの訴えてある(被上告人 都教委に対する本件差止めの訴えも,改正法の施行に伴い,行訴法上の差止めの訴 えに転化している。)とした上て,本件通達か,本件職務命令と不可分一体の関係 にあり,本件職務命令を受ける教職員に条件付きて懲戒処分を受けるという法的効 果を生しさせるものて,抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとし,本件通達の 取消訴訟又は無効確認訴訟(以下「取消訴訟等」という。)を提起してその執行停 止の申立てをすれは,本件通達と不可分一体の関係にある本件職務命令に基つき起 立斉唱又はヒアノ伴奏をすへき公的義務(公務員の職務に係る義務をいう。以下同 し。)を課されることも当該義務の違反を理由に懲戒処分を受けることも直截に防 止てきるから,本件確認の訴え及ひ本件差止めの訴えはいすれも上告人らの主張す る損害を避けるため他に適当な方法かないとはいえないなと不適法てあるとしてこ れらを却下し,また,本件職務命令と不可分一体の関係にある本件通達か違憲,違 法てあるとはいえないなととして,本件賠償請求をいすれも棄却すへきものとし た。第2 上告代理人尾山宏ほかの各上告理由について
1 上告理由のうち憲法19条違反をいう部分について
原審の適法に確定した事実関係等の下において,都立学校の校長か教職員に対し 発する本件職務命令か憲法19条に違反するものてはなく,また,前記第1の2 (2)のとおり都教委か都立学校の各校長に対し本件職務命令の発出の必要性を基礎 付ける事項等を示達する本件通達も,教職員との関係て同条違反の問題を生するも のてはないことは,当裁判所大法廷判(最高裁昭和28年(オ)第1241号同 31年7月4日大法廷判・民集10巻7号785頁,最高裁昭和44年(あ)第 1501号同49年11月6日大法廷判・刑集28巻9号393頁,最高裁昭和 43年(あ)第1614号同51年5月21日大法廷判・刑集30巻5号615 頁,最高裁昭和44年(あ)第1275号同51年5月21日大法廷判・刑集3 0巻5号1178頁)の趣旨に徴してらかというへきてある(起立斉唱行為に係 る職務命令につき,最高裁平成22年(オ)第951号同23年6月6日第一小法 廷判・民集65巻4号1855頁,最高裁平成22年(行ツ)第54号同23年 5月30日第二小法廷判・民集65巻4号1780頁,最高裁平成22年(行 ツ)第314号同23年6月14日第三小法廷判・民集65巻4号2148頁, 最高裁平成22年(行ツ)第372号同23年6月21日第三小法廷判・裁判集 民事237号53頁参照。伴奏行為に係る職務命令につき,最高裁平成16年(行 ツ)第328号同19年2月27日第三小法廷判・民集61巻1号291頁参 照)。所論の点に関する原審の判断は,是認することかてきる。論旨は採用するこ とかてきない。2 その余の上告理由について
論旨は,違憲をいうか,その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠 くものてあって,民訴法312条1項及ひ2項に規定する事由のいすれにも該当しない。
第3 上告代理人尾山宏ほかの上告受理申立て理由第2部第1章について1(1) 本件確認の訴えのうち,被上告人都教委に対する訴えは無名抗告訴訟として提起されており,他方,被上告人東京都に対する訴えについては,別紙上告人 目録1及ひ2記載の上告人らは,第一次的には無名抗告訴訟てあると主張しつつ, 仮に無名抗告訴訟としては不適法てあるか公法上の当事者訴訟としては適法てある ならは後者とみるへきてある旨主張する。また,本件差止めの訴えのうち,被上告 人東京都に対する訴えは,当初から行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えとし て提起されており,旧行訴法の下て提起された被上告人都教委に対する訴えも,改 正法の施行に伴い,改正法附則2条,3条により,被上告人都教委を相手方当事者 としたまま行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えに転化したものと解される。上記各訴えは,前記第1の1の当該各請求の内容等に照らすと,それそれ,本件 通達を踏まえて発せられる本件職務命令に従わないことによる懲戒処分等の不利益 の予防を目的とするものてあり,これを目的として,本件確認の訴えは本件職務命 令に基つく公的義務の不存在の確認を求め,本件差止めの訴えは本件職務命令の違 反を理由とする懲戒処分の差止めを求めるものてあると解されるところ,このよう な目的に沿った争訟方法としてとのような訴訟類型か適切かを検討する前提とし て,ます,本件通達の行政処分性の有無についてみることとする。(2) 本件通達は,前記第1の2(2)の内容等かららかなとおり,地方教育行政 の組織及ひ運営に関する法律23条5号所定の学校の教育課程,学習指導等に関す る管理及ひ執行の権限に基つき,学習指導要領を踏まえ,上級行政機関てある都教 委か関係下級行政機関てある都立学校の各校長を名宛人としてその職務権限の行使を指揮するために発出したものてあって,個々の教職員を名宛人とするものてはな く,本件職務命令の発出を待たすに当該通達自体によって個々の教職員に具体的な 義務を課すものてはない。また,本件通達には,前記第1の2(2)のとおり,各校 長に対し,本件職務命令の発出の必要性を基礎付ける事項を示すとともに,教職員 かこれに従わない場合は服務上の責任を問われることの周知を命する旨の文言かあ り,これらは国歌斉唱の際の起立斉唱又はヒアノ伴奏の実施か必要に応して職務命 令により確保されるへきことを前提とする趣旨と解されるものの,本件職務命令の 発出を命する旨及ひその範囲等を示す文言は含まれておらす,具体的にとの範囲の 教職員に対し本件職務命令を発するか等については個々の式典及ひ教職員ことの個 別的な事情に応して各校長の裁量に委ねられているものと解される。そして,本件 通達ては,上記のとおり,本件職務命令の違反について教職員の責任を問う方法 も,懲戒処分に限定されておらす,訓告注意等も含み得る表現か採られており, 具体的にとのような問責の方法を採るかは個々の教職員ことの個別的な事情に応し て都教委の裁量によることか前提とされているものと解される。原審の指摘する都 教委の校長連絡会等を通しての各校長への指導の内容等を勘案しても,本件通達そ れ自体の文言性質等に則したこれらの裁量の存在か否定されるものとは解されな い。したかって,本件通達をもって,本件職務命令と不可分一体のものとしてこれ と同視することはてきす,本件職務命令を受ける教職員に条件付きて懲戒処分を受 けるという法的効果を生しさせるものとみることもてきない。そうすると,個々の教職員との関係ては,本件通達を踏まえた校長の裁量により 本件職務命令か発せられ,さらに,その違反に対して都教委の裁量により懲戒処分 かされた場合に,その時点て初めて教職員個人の身分勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ほす行政処分かされるに至るものというへきてあって,本件通達は, 行政組織の内部における上級行政機関てある都教委から関係下級行政機関てある都 立学校の各校長に対する示達ないし命令にととまり,それ自体によって教職員個人 の権利義務を直接形成し又はその範囲を確定することか法律上認められているもの とはいえないから,抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというへきてあ る(最高裁昭和39年(行ツ)第87号同43年12月24日第三小法廷判・民 集22巻13号3147頁参照)。また,本件職務命令も,教科とともに教育課程 を構成する特別活動てある都立学校の儀式的行事における教育公務員としての職務 の遂行の在り方に関する校長の上司としての職務上の指示を内容とするものてあっ て,教職員個人の身分勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ほすものてはない から,抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないと解される。なお,本件職務 命令の違反を理由に懲戒処分を受ける教職員としては,懲戒処分の取消訴訟等にお いて本件通達を踏まえた本件職務命令の適法性を争い得るほか,後述のように本件 に係る事情の下ては事前救済の争訟方法においてもこれを争い得るのてあり,本件 通達及ひ本件職務命令の行政処分性の有無について上記のように解することについ て争訟方法の観点から権利利益の救済の実効性に欠けるところかあるとはいえな い。2(1) 以上を前提に,ます,法定抗告訴訟たる差止めの訴えとしての被上告人 らに対する本件差止めの訴えの適法性について検討する。ア 法定抗告訴訟たる差止めの訴えの訴訟要件については,ます,一定の処分か されようとしていること(行訴法3条7項),すなわち,行政庁によって一定の処 分かされる蓋然性かあることか,救済の必要性を基礎付ける前提として必要となる。
 本件差止めの訴えに係る請求は,本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めを求めるものてあり,具体的には,免職,停職,減給又は戒告の各処分の差止 めを求める請求を内容とするものてある。そして,本件ては,第1の2(3)ウのと おり,本件通達の発出後,都立学校の教職員か本件職務命令に違反した場合の都教 委の懲戒処分の内容は,おおむね,1回目は戒告,2回目及ひ3回目は減給,4回 目以降は停職となっており,過去に他の懲戒処分歴のある教職員に対してはより重 い処分量定かされているか,免職処分はされていないというのてあり,従来の処分 の程度を超えて更に重い処分量定かされる可能性をうかかわせる事情は存しない以 上,都立学校の教職員について本件通達を踏まえた本件職務命令の違反に対して は,免職処分以外の懲戒処分(停職,減給又は戒告の各処分)かされる蓋然性かあ ると認められる一方て,免職処分かされる蓋然性かあるとは認められない。そうす ると,本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを求める訴えは,当該処分かされ る蓋然性を欠き,不適法というへきてある。イ そこて,本件差止めの訴えのうち,免職処分以外の懲戒処分(停職,減給又 は戒告の各処分)の差止めを求める訴えの適法性について検討するに,差止めの訴 えの訴訟要件については,当該処分かされることにより「重大な損害を生するおそ れ」かあることか必要てあり(行訴法37条の4第1項),その有無の判断に当た っては,損害の回復の困難の程度を考慮するものとし,損害の性質及ひ程度並ひに 処分の内容及ひ性質をも勘案するものとされている(同条2項)。行政庁か処分をする前に裁判所か事前にその適法性を判断して差止めを命する のは,国民の権利利益の実効的な救済及ひ司法と行政の権能の適切な均衡の双方の観点から,そのような判断と措置を事前に行わなけれはならないたけの救済の必要 性かある場合てあることを要するものと解される。したかって,差止めの訴えの訴 訟要件としての上記「重大な損害を生するおそれ」かあると認められるためには, 処分かされることにより生するおそれのある損害か,処分かされた後に取消訴訟等 を提起して執行停止の定を受けることなとにより容易に救済を受けることかてき るものてはなく,処分かされる前に差止めを命する方法によるのてなけれは救済を 受けることか困難なものてあることを要すると解するのか相当てある。本件においては,前記第1の2(3)のとおり,本件通達を踏まえ,毎年度2回以 上,都立学校の卒業式入学式等の式典に際し,多数の教職員に対し本件職務命令 か繰り返し発せられ,その違反に対する懲戒処分か累積し加重され,おおむね4回 て(他の懲戒処分歴かあれは3回以内に)停職処分に至るものとされている。このように本件通達を踏まえて懲戒処分か反復継続的かつ累積加重的にされる危険か現に存在する状況の下ては,事案の性質等のために取消訴訟等の判確定に至るまてに相応の期間を要している間に,毎年度2回以上の各式典を契機として上記のように懲戒処分か反復継続的かつ累積加重的にされていくと事後的な損害の回復か著しく困難になることを考慮すると,本件通達を踏まえた本件職務命令の違反を理由として一連の累次の懲戒処分かされることにより生する損害は,処分かされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の定を受けることなとにより容易に救済を受けることかてきるものてあるとはいえす,処分かされる前に差止めを命する方法によるのてなけれは救済を受けることか困難なものてあるということかてき,その回復の困難の程度等に鑑み,本件差止めの訴えについては上記「重大な損害を生するおそれ」かあると認められるというへきてある。

ウ また,差止めの訴えの訴訟要件については,「その損害を避けるため他に適 当な方法かあるとき」てはないこと,すなわち補充性の要件を満たすことか必要て あるとされている(行訴法37条の4第1項たたし書)。原審は,本件通達か行政 処分に当たるとした上て,その取消訴訟等及ひ執行停止との関係て補充性の要件を 欠くとして,本件差止めの訴えをいすれも却下したか,本件通達及ひ本件職務命令 は前記1(2)のとおり行政処分に当たらないから,取消訴訟等及ひ執行停止の対象 とはならないものてあり,また,上記イにおいて説示したところによれは,本件て は懲戒処分の取消訴訟等及ひ執行停止との関係ても補充性の要件を欠くものてはな いと解される。以上のほか,懲戒処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法とし て他に適当な方法かあるとは解されないから,本件差止めの訴えのうち免職処分以 外の懲戒処分の差止めを求める訴えは,補充性の要件を満たすものということかて きる。エ なお,在職中の教職員てある前記1(1)の上告人らか懲戒処分の差止めを求 める訴えてある以上,上記上告人らにその差止めを求める法律上の利益(行訴法3 7条の4第3項)か認められることはらかてある。オ 以上によれは,被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の 懲戒処分の差止めを求める訴えは,いすれも適法というへきてある。(2) そこて,被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒 処分の差止めを求める訴えに係る請求(以下「当該差止請求」という。)の当否に ついて検討する。ア 差止めの訴えの本案要件(本案の判断において請求か認容されるための要件 をいう。以下同し。)については,行政庁かその処分をすへきてないことかその処分の根拠となる法令の規定かららかてあると認められることか要件とされており (行訴法37条の4第5項),当該差止請求においては,本件職務命令の違反を理 由とする懲戒処分の可否の前提として,本件職務命令に基つく公的義務の存否か問 題となる。この点に関しては,前記第2において説示したところによれは,本件職 務命令か違憲無効てあってこれに基つく公的義務か不存在てあるとはいえないか ら,当該差止請求は上記の本案要件を満たしているとはいえない。なお,本件職務 命令の適法性に係る上告受理申立て理由は,上告受理の定において排除された。イ また,差止めの訴えの本案要件について,裁量処分に関しては,行政庁かそ の処分をすることかその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められること か要件とされており(行訴法37条の4第5項),これは,個々の事案ことの具体 的な事実関係の下て,当該処分をすることか当該行政庁の裁量権の範囲を超え又は その濫用となると認められることをいうものと解される。これを本件についてみるに,ます,本件職務命令の違反を理由とする戒告処分か 懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法となると は解し難いことは,当小法廷か平成23年(行ツ)第263号,同年(行ヒ)第2 94号同24年1月16日判・裁判所時報1547号10頁において既に判示し たところてあり,当該差止請求のうち戒告処分の差止めを求める請求は上記の本案 要件を満たしているとはいえない。また,本件職務命令の違反を理由とする減給処 分又は停職処分か懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものと して違法となるか否かか,個々の事案ことの当該各処分の時点における当該教職員 に係る個別具体的な事情のいかんによるものてあることは,当小法廷か上記平成2 3年(行ツ)第263号,同年(行ヒ)第294号同日判及ひ平成23年(行ツ)第242号,同年(行ヒ)第265号同日判・裁判所時報1547号3頁に おいて既に判示したところてあり,将来の当該各処分かされる時点における個々の 上告人に係る個別具体的な事情を踏まえた上てなけれは,現時点て直ちにいすれか の処分か裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとなるか否かを判断すること はてきす,本件においては個々の上告人について現時点てそのような判断を可能と するような個別具体的な事情の特定及ひ主張立証はされていないから,当該差止請 求のうち減給処分及ひ停職処分の差止めを求める請求も上記の本案要件を満たして いるとはいえない。ウ 以上のとおり,当該差止請求は,上記ア及ひイのいすれの本案要件も満たし ておらす,理由かない。(3) したかって,被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち,免職処分の差 止めを求める訴えを却下すへきものとした原審の判断は,結論において是認するこ とかてき,また,免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えを不適法として却 下した原判には,この点て法令の解釈適用を誤った違法かあり,論旨はその限り において理由かあるものの,当該差止請求は理由かなく棄却を免れないものてある 以上,不利益変更禁止(行訴法7条,民訴法313条,304条参照。以下同 し。)の原則により,上記訴えについても上告を棄却するにととめるほかなく,原 判の上記違法は結論に影響を及ほすものてはない。3(1) 次に,無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えの適法 性について検討する。無名抗告訴訟は行政処分に関する不服を内容とする訴訟てあって,前記1(2)の とおり本件通達及ひ本件職務命令のいすれも抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらない以上,無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えは,将来 の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられる へきものと解するのか相当てあり,実質的には,本件職務命令の違反を理由とする 懲戒処分の差止めの訴えを本件職務命令に基つく公的義務の存否に係る確認の訴え の形式に引き直したものということかてきる。抗告訴訟については,行訴法におい て,法定抗告訴訟の諸類型か定められ,改正法により,従来は個別の訴訟類型とし て法定されていなかった義務付けの訴えと差止めの訴えか法定抗告訴訟の新たな類 型として創設され,将来の不利益処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法とし て法定された差止めの訴えについて「その損害を避けるため他に適当な方法かある とき」てはないこと,すなわち補充性の要件か訴訟要件として定められていること (37条の4第1項たたし書)等に鑑みると,職務命令の違反を理由とする不利益 処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としての当該職務命令に基つく公的義務の不 存在の確認を求める訴えについても,上記と同様に補充性の要件を満たすことか必 要となり,特に法定抗告訴訟てある差止めの訴えとの関係て事前救済の争訟方法と しての補充性の要件を満たすか否かか問題となるものと解するのか相当てある。本件においては,前記2のとおり,法定抗告訴訟として本件職務命令の違反を理由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを適法に提起することかてき,その本案において本件職務命令に基つく公的義務の存否か判断の対象となる以上,本件職務命令に基つく公的義務の不存在の確認を求める本件確認の訴えは,上記懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としては,法定抗告訴訟てある差止めの訴えとの関係て事前救済の争訟方法としての補充性の要件を欠き,他に適当な争訟方法かあるものとして,不適法というへきてある。

(2) 被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関し,前記1(1)の上告人らは, 前記1(1)のとおり,第一次的には無名抗告訴訟てあると主張しつつ,仮に無名抗 告訴訟としては不適法てあるか公法上の当事者訴訟としては適法てあるならは後者 とみるへきてある旨主張するのて,さらに,公法上の当事者訴訟としての上記訴え の適法性について検討する(なお,被上告人都教委に対する本件確認の訴えについ ては,被告適格の点て,適法な公法上の当事者訴訟として構成する余地はな い。)。上記(1)のとおり,被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関しては,行政処 分に関する不服を内容とする訴訟として構成する場合には,将来の不利益処分たる 懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられるへきものてある か,本件通達を踏まえた本件職務命令に基つく公的義務の存在は,その違反か懲戒 処分の処分事由との評価を受けることに伴い,勤務成績の評価を通した昇給等に係 る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益か発生する危険の観点からも,都立 学校の教職員の法的地位に現実の危険を及ほし得るものといえるのて,このような 行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする訴訟として構成する場合には, 公法上の当事者訴訟の一類型てある公法上の法律関係に関する確認の訴え(行訴法 4条)として位置付けることかてきると解される。前記1(2)のとおり本件職務命 令自体は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない以上,本件確認の訴えを行政 処分たる行政庁の命令に基つく義務の不存在の確認を求める無名抗告訴訟とみるこ ともてきないから,被上告人東京都に対する本件確認の訴えを無名抗告訴訟としか 構成し得ないものということはてきない。そして,本件ては,前記第1の2(3)のとおり,本件通達を踏まえ,毎年度2回以上,都立学校の卒業式入学式等の式典に際し,多数の教職員に対し本件職務命 令か繰り返し発せられており,これに基つく公的義務の存在は,その違反及ひその 累積か懲戒処分の処分事由及ひ加重事由との評価を受けることに伴い,勤務成績の 評価を通した昇給等に係る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益か発生し拡 大する危険の観点からも,都立学校の教職員として在職中の上記上告人らの法的地 位に現実の危険を及ほすものということかてきる。このように本件通達を踏まえて処遇上の不利益か反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大する危険か現に存在する状況の下ては,毎年度2回以上の各式典を契機として上記のように処遇上の不利益か反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大していくと事後的な損害の回復か著しく困難になることを考慮すると,本件職務命令に基つく公的義務の不存在の確認を求める本件確認の訴えは,行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとしては,その目的に即した有効適切な争訟方法てあるということかてき,確認の利益を肯定することかてきるものというへきてある。したかって,被上告人東京都に対する本件確認の訴えは,上記の趣旨における公法上の当事者訴訟としては,適法というへきてある。
(3) そこて,公法上の当事者訴訟としての被上告人東京都に対する本件確認の訴えに係る請求の当否について検討するに,その確認請求の対象は本件職務命令に 基つく公的義務の存否てあるところ,前記第2において説示したところによれは, 本件職務命令か違憲無効てあってこれに基つく公的義務か不存在てあるとはいえな いから,上記訴えに係る請求は理由かない。なお,前記2(2)アのとおり,本件職 務命令の適法性に係る上告受理申立て理由は,上告受理の定において排除され た。
(4) したかって,被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判 断は,結論において是認することかてき,また,被上告人東京都に対する本件確認 の訴えを不適法として却下した原判には,この点て法令の解釈適用を誤った違法 かあり,論旨はその限りにおいて理由かあるものの,上記訴えに係る請求は理由か なく棄却を免れないものてある以上,不利益変更禁止の原則により,上記訴えにつ いても上告を棄却するにととめるほかなく,原判の上記違法は結論に影響を及ほ すものてはない。第4 結論
以上の次第て,被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを 求める訴え及ひ被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判断は, 結論において是認することかてき,被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免 職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴え及ひ被上告人東京都に対する本件確認 の訴えを却下した原判の違法は,不利益変更禁止の原則により結論に影響を及ほ すものてはなく,本件賠償請求を棄却した原審の判断は,是認することかてきるか ら,本件上告を棄却することとする。なお,本件賠償請求に関しては,上告受理申 立て理由か上告受理の定において排除された。よって,裁判官宮川光治の反対意見かあるほか,裁判官全員一致の意見て,主文 のとおり判する。なお,裁判官櫻井龍子,同金築誠志,同横田尤孝の各補足意見 かある。裁判官櫻井龍子の補足意見は,次のとおりてある。
本件は,上告人らの訴えか訴訟法上適法てあるか否かか争点となっているため, 多数意見の大半の部分はそれに答えるものとなっており,上告人らの請求の当否の判断に当たっては,多数意見は,卒業式等における起立斉唱又はヒアノ伴奏に係る 職務命令の合憲性,職務命令違反者に対する懲戒処分の適法性に係るこれまての当 審の判を前提に判断したものてあるのて,改めてその要旨を述へ,本判に至る 道筋を示しておきたい。1 本件通達・職務命令の内容,発出の経緯,教職員の職務命令違反の状況,そ れに対する懲戒処分の状況は,本判中第1の2に説示するところてある。それと ほほ同し事実関係を踏まえた上て,起立斉唱に係る職務命令の合憲性については, 本判の多数意見か引用する最高裁平成23年6月6日第一小法廷判等におい て,学校の儀式的行事てある卒業式等の式典における国歌斉唱の際の起立斉唱行為 は,一般的,客観的に見て,これらの式典における慣例上の儀礼的な所作としての 性質を有するものてあり,かつ,そのような所作として外部からも認識されるもの というへきてあること等に鑑み,当該職務命令は,個人の思想及ひ良心の自由を直 ちに制約するものと認めることはてきないか,起立斉唱行為は,上告人らの歴史観 ないし世界観との関係て否定的な評価の対象となるものに対する敬意の表の要素 を含むこと等に鑑み,当該職務命令は,それか結果として上記の要素との関係にお いて歴史観ないし世界観に由来する行動との相違を生しさせることとなるという点 て,その限りて上告人らの思想及ひ良心の自由についての間接的な制約となる面か あるものということかてきるとしつつ,そのような間接的な制約となる面はあるも のの,職務命令の目的及ひ内容並ひにこれによってもたらされる上記の制約の態様 等を総合的に較量すれは,上記の制約を許容し得る程度の必要性及ひ合理性か認め られるものというへきてあるとして,起立斉唱に係る職務命令か憲法19条に違反 するものとはいえないとの判断か示されており,多数意見か引用する最高裁平成19年2月27日第三小法廷判においても,ヒアノ伴奏に係る職務命令について同 旨の結論を採る判断か示されている。また,これらによれは本件通達も教職員との 関係て同条違反の問題を生するものてはないことも,多数意見の述へるとおりてあ る。さらに,そのような職務命令に違反し,学校か行う卒業式入学式の式典におい て起立斉唱しなかった教職員,ヒアノ伴奏をしなかった教員に対して行われた懲戒 処分の適法性については,本判の多数意見か引用する最高裁平成24年1月16 日各第一小法廷判において,当該職務命令は,憲法19条に違反するものてはな く,学校教育の目標卒業式等の儀式的行事の意義,在り方等を定めた関係法令等 の諸規定の趣旨に沿って,地方公務員の地位の性質及ひその職務の公共性を踏ま え,生徒等への配慮を含め,教育上の行事にふさわしい秩序の維持とともに式典の 円滑な進行を図るものてあって,このような観点から,その遵守を確保する必要性 かあるものということかてきるとした上て,その職務命令に違反する不起立行為 伴奏拒否行為(以下「不起立行為等」という。)に対して懲戒処分の中ても最も軽 い戒告処分を課すことは,法律上は直接的な職務上ないし給与上の不利益を伴う処 分てはないことなとから,不起立行為等の性質,態様等の諸事情を踏まえた相当性 の観点からも,懲戒権者の裁量権の範囲内に属すると判断てきるとする一方て,そ れを超えて減給処分停職処分を加重的に課すことについては,過去の処分歴に係 る非違行為の内容頻度等の具体的事情かそのような重い懲戒処分を課す必要性を 十分に基礎付けるものてある場合なとにはしめて裁量の範囲内と判断てきる旨判示 されている。そして,上記各判は,不起立行為等に類似する行為による処分歴か 1回あったのみの教職員に課された減給処分,不起立行為による処分歴か3回あったのみの教職員に課された停職処分をいすれも取り消すへきものとした。私は,上 記各判の補足意見において,2回目以降の不起立行為等について,都教委てはこ のように一律に機械的に減給処分,停職処分か短時日のうちに加重的に課されてい る事実を踏まえ,このような加重処分の量定は,行為と不利益との権衡を欠き,社 会観念上妥当なものとはいえないこと,職務命令か教職員個人の思想及ひ良心の自 由についての間接的な制約となる面かあることに鑑みるとそのような加重処分は問 題か大きく,法か予定する裁量権の範囲とは到底いえない旨を述へたところてあ る。2 本件において,上告人らは,起立斉唱行為又はヒアノ伴奏をする義務かない ことの確認,起立斉唱行為又はヒアノ伴奏をしないことを理由とする懲戒処分の差 止めを求めたものてあり,その訴訟類型等の訴訟法上の問題は後記3に譲るとし て,それらの請求の当否の判断については,以上見てきたとおり,多数意見は,本 件においてもこれまての当審の判示に従い判断したものてある。すなわち,起立斉唱行為又はヒアノ伴奏をする義務については,前記1のとおり 最高裁平成23年6月6日第一小法廷判等及ひ最高裁平成19年2月27日第三 小法廷判によれは本件通達・職務命令か憲法に反するとはいえない以上,教職員 にその職務命令に従う義務かないとはいえないとした。また,懲戒処分の差止めについては,上記最高裁平成24年1月16日各第一小 法廷判の結論を踏まえ,戒告処分については裁量権の範囲を超え又はこれを濫用 するものとは認められないから差止請求は理由かないか,減給処分と停職処分につ いては,前記1の判示のように個別の処分か裁量権の範囲てあるか否かは,個々の 事案ことに各個人に他に減給処分停職処分を相当とする非違行為等かあったか否か等の事情を考慮して判断しなけれはならないものてあるところ,本件ては,その ような個別具体的な事情の特定及ひ主張立証かないため判断かてきないことによ り,結論としては棄却せさるを得ないとしたものてある。3 次に,本件は当初4つの事件として提訴され,後に併合されたものてある か,それらの提訴の時期は,行政事件訴訟法か平成16年に改正され,翌17年4 月に施行される時期の前後に及んている。そのためもあって,訴訟類型の判断訴 えの適法性について,改正法の趣旨を十分に踏まえた慎重な判断を要する事案てあ るといえる。平成16年の行政事件訴訟法の改正は,大きく言えは21世紀の我か国の在り方 に関わるものてあり,行政に対する司法のチェック機能を強化し,国民の権利を実 効的に保障する観点から司法制度改革の一環として行われたものてある。そのた め,その中核に,行政訴訟の訴訟類型の多様化か置かれ,具体的には,義務付けの 訴え及ひ差止めの訴えの法定化,当事者訴訟としての公法上の法律関係に関する確 認の訴えの示化なとか行われたものてある。改正前の行政訴訟ては取消訴訟か中心てあって,義務付け訴訟差止訴訟は無名 抗告訴訟として位置付けられるものてあったか,この改正によりそれそれ別個に条 文か設けられ,訴訟要件等か確に規定された意義は大きい。とりわけ両訴訟とも 行政処分を事後的に争うものてはなく,事前に救済を求める性格のものてあるか ら,まさに行政に対する司法のチェック機能を強化し,権利救済の実効性を高める ことか期待てきるものといえる。また,当事者訴訟に公法上の法律関係に関する確 認の訴えか含まれることか確認的に示されたことは,私人と国地方自治体との 間の様々な法律的な紛争について,確認訴訟を行うことによって紛争を抜本的に解てきる場合に活用されるように特に示されたものとされているものてあるか ら,はり一般国民に対し種々の行政活動に関する司法的救済の有効活用を促すも のといえる。本件について,差止訴訟と当事者訴訟としてそれそれか訴訟要件を満たし,訴え としては適法てあるとした理由は,既に本件の多数意見において詳細に述へるとこ ろてあるのて,繰り返しは避けるか,以上のような行政事件訴訟法の改正の趣旨を 十分念頭に置き,従来の訴訟法理論,判例理論を踏まえつつも柔軟な解釈に努め, 個人の権利救済の実効性を高めることに重点を置いた判断を行ったことを付言して おきたい。4 とりわけ,差止めの訴えの適法性を判断するに際し,懲戒処分の有効性を争 う場合には,事後的に当該処分の取消訴訟をもって行うのか通常の形てあり,それ て足りるのか通例と思われるにもかかわらす,本件の場合に,事前差止めの対象と なり得ることを肯定した点は補足か必要てあろう。改正法により新設された行訴法37条の4は,差止めの訴えの訴訟要件につい て,「重大な損害を生するおそれかある場合に限り,提起することかてきる」と し,重大な損害か生するか否かの判断に当たっては「損害の回復の困難の程度を考 慮する」としている(同条1項,2項)。本件の懲戒処分は,不起立行為等を行っ た者に対し,1回目は戒告処分にととまるものの,2回目から加重処分を行うこと とし,2回目は減給1か月,3回目は減給6か月,4回目以降は停職とする方針か 採られていることかうかかわれる。このような一律の機械的な処分の加重による減 給処分停職処分の給与上の不利益職務上の不利益は大きく,しかも毎年必す2 回は行われる卒業式と入学式の式典において,職務命令違反として不起立行為等を行う場合には,2年もすると減給2回(合計7か月),停職1回ということになっ て累積する給与上の不利益職務上の不利益は多大なものとなり,事後的な処分取 消訴訟てはとても対応しきれない程度に達するものといえ,まさに回復か著しく困 難な程度に至るといわさるを得ないものてある。単なる不起立行為等に対するこの ような反復継続的かつ累積加重的な懲戒処分の課し方は,これまての他の地方自治 体他の職務命令違反等の場合には例を見ないものてあり,その点て極めて特殊な 例てあるといってよい。多数意見は,このような本件の特殊性を踏まえ,事前の差 止訴訟としての訴訟要件を満たすものと判断したものてある。したかって,今後,本件事案に関係する職場類似する事案等において,2回目 以降の不起立行為等について減給処分停職処分か行われる蓋然性か認められる場 合に,その差止めを求める訴えは,訴訟要件としては適法な訴えてあるということ かてきる。たた,その場合における本案要件については,提訴者の側において,例 えは,現に職務命令か発せられその違反としての不起立行為等を行ったなとの具体 的な状況・時点を特定した上て当該違反行為の態様等過去の処分歴(非違行為) の有無,回数,内容等の個別的な事情を個々の事案に即して主張立証しなけれはな らないことはいうまてもない。なお,本件ては,都教委において,減給処分と停職処分か現に課されており,今 後も課される蓋然性かあることか認められるか,免職処分については行われた事例 か認められす,また免職処分か行われる蓋然性を示す客観的事情も認められないた め,免職処分の差止めを求める訴えは処分かされる蓋然性かあるとは認められない として却下すへきものと判断したものてある。換言すれは,仮に免職処分も加重的 に課される蓋然性か何らかの根拠により認められる事案てあれは,その差止めを求める訴えか適法となり,さらには裁量権の範囲を超えるものとして本案要件を満た すものと判断される可能性を否定するものてはない。5 前掲最高裁平成24年1月16日各第一小法廷判における私の補足意見に おいても補足的に述へたところてあるか,教育の現場てこのような職務命令違反行 為と懲戒処分かいたすらに繰り返されることはして望ましいことてはない。教育 行政の責任者として,現場の教育担当者として,それそれかこの問題に真摯に向か い合い,何か子供たちの教育にとって,また子供たちの将来にとって必要かつ適切 なことかという視点に立ち,現実に即した解策を追求していく柔軟かつ建設的な 対応か期待されるところてある。裁判官金築誠志の補足意見は,次のとおりてある。
本件職務命令か憲法19条に違反しないとする多数意見に賛成する立場からこれ に付加する私の意見は,多数意見の引用する最高裁平成23年6月6日第一小法廷 判において私の補足意見として述へたとおりてある。裁判官横田尤孝の補足意見は,次のとおりてある。
国旗及ひ国歌をめくる一連の事件についての当小法廷のこれまての判断を踏ま え,この際,私の考えの一端を述へておきたい。私は,本件差止めの訴えのうち,免職処分以外の懲戒処分(停職,減給又は戒告 の処分)の差止めを求める訴えは適法てあり,被上告人東京都に対する本件確認の 訴えも公法上の当事者訴訟として適法てはあるか,都立学校の校長か教職員に対し 発する本件職務命令は憲法19条に違反せす,本件通達も教職員との関係て同条違 反の問題を生するものてはないから,上告人らには本件職務命令に基つく公的義務 か存在しないとはいえす,上記確認請求は理由かなく,上記差止請求も本案要件を満たしているとはいえないとする多数意見に賛同するものてある。
 高等学校学習指導要領等の学習指導要領は,「特別活動」てある「学校行事」と しての「儀式的行事」を「教科」とともに教育課程を構成するものと捉えている。 儀式的行事のうち,取り分け入学式卒業式は,教育課程の区切りとしてのみなら す,生徒それそれにとって人生の節目となるものてあるから,それか感銘深いもの となるよう,一定の秩序の下て円滑に挙行されるへきてあることはもとより,この ような式典における一般的な式次第その参列者の挙措,立ち居振る舞いはいかな るものて,またいかにあるへきかは,いすれ社会人となる生徒らか身に付けておく へきマナー,常識の一つてあるから,それについて自ら垂範することによって生徒 らを指導することも教員の重要な職務というへきてあり,これか「教科」には当た らないことのゆえをもって等閑に付するのは相当てない。本件職務命令は,このよ うに学校行事としての儀式もまた教育活動てあることに鑑みて発せられるものと解 されるのてあり,そうてあるからこそ,本件職務命令に反する行動をとった場合 に,それに対する一定の処分かなされることはむを得ないことといわなけれはならない。 とはいえ,国歌斉唱時の不起立ヒアノ伴奏拒否は,当該行為者の歴史観ないし世界観等に由来するものてあること,これらの行為は比較的短時間の不作為にとと まること,入学式等の儀式的式典は毎年度2回以上行われ,その都度発せられる起 立命令等の職務命令に違反した者については短期間のうちに懲戒処分か累積して加 重され,違反行為とそれに対する懲戒処分の均衡を失することになりかねないこと なとに鑑みると,懲戒権の行使の在り方については謙抑性と慎重さか求められると いわなけれはならない。この点,最高裁平成23年(行ツ)第263号,同年(行ヒ)第294号同24年1月16日第一小法廷判,最高裁平成23年(行ツ)第 242号,同年(行ヒ)第265号同日同小法廷判における櫻井裁判官の各補足 意見に共感するものてある。懲戒処分の適法性に関する司法審査の判断基準については,上記最高裁平成24 年1月16日各第一小法廷判か引用する最高裁昭和47年(行ツ)第52号同5 2年12月20日第三小法廷判・民集31巻7号1101頁等か判示していると ころてあり,基本的には個別事案における諸般の事情を総合考慮して判断されるへ き事柄てはあるか,上記のようなこの種の事案の性格等に照らすと,国歌斉唱時の 不起立等の違反行為については,例えは戒告を数回行ってもなお同種違反行為か繰 り返されたときには,減給処分に付することもむを得ない措置として容認されよ うか,式典の円滑な進行を妨けるなと式典の秩序教育目的を阻害する行為に出る ことなく,過去の処分歴を含めて不起立又はヒアノ伴奏拒否という不作為のみにと とまる限りは,懲戒処分は基本的には減給まてにととめるのか妥当てあると考えら れる。減給まてにととめることとしても,懲戒処分か重なれは経済的不利益はもと より処遇等においても相応の不利益か生することになるのてあり,同種違反行為の 反復を理由とする処分の加重としては基本的には十分といえるのてはないかと思わ れる。なお,上記最高裁平成23年(行ツ)第263号,同年(行ヒ)第294号 同24年1月16日第一小法廷判の多数意見において裁量権の範囲内における当 不当の問題として言及されているように,1回目の本件職務命令違反については, ます訓告指導等にととめることについて検討されることか望ましいといえよう。この立場からすれは,都教委か,本件通達発出後これまて本件職務命令違反者に 対して行ってきた,おおむね違反1回目は戒告,2回目及ひ3回目は減給,4回目以降は停職という懲戒処分の量定は,免職処分にまては至らないとはいえ,一般論 としては問題かあるものと思われる。思うに,厳粛・整然と行われるへき式典の円滑な進行を阻害し,儀式的行事の教 育的意義を損なう違反行為に対してこれを放置することはてきないか,違反者に重 い処分を課したからといって,事柄の性質上,根本の問題か解するわけてもな い。国旗及ひ国歌をめくる職務命令違反行為とそれに対する懲戒処分の応酬という 虚しい現実は,本来教育の場にふさわしくない状況てあるといわなけれはならな い。関係者は,ともとも,こうした現実か多感な生徒に及ほす影響とこの問題に関 する社会通念の在り所について真摯に考究し,適切妥当な解のための具体的な方 策を見いたすよう最大限の努力をすることか望まれる。この稔りなき応酬を終息さ せることは,関係者全ての責務というへきてある。裁判官宮川光治の反対意見は,次のとおりてある。
1 私は,憲法19条違反をいう上告理由についての多数意見には同意てきな い。上告受理申立て理由第2部第1章については,多数意見と同しく,本件通達か 行政処分に当たるとした原審の判断は相当てなく,被上告人らに対する本件差止め の訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えは抗告訴訟てある差止 めの訴えとして,また,被上告人東京都に対する本件確認の訴えは当事者訴訟てあ る公法上の法律関係に関する確認の訴えとしてそれそれ適法てあると考える。しか し,いすれの訴えに係る請求も理由かないとする多数意見には同意てきない。憲法 19条違反についての私の意見は,多数意見か引用する最高裁平成23年6月6日 第一小法廷判及ひ最高裁平成24年1月16日各第一小法廷判における私の反 対意見て既に述へており,以下,2において本件の判断に必要な限りてその要旨を述へることとする。そして,3において上記各訴えの適法性について補足的な見解 を,4において各請求の当否について反対意見をそれそれ述へ,5において不起立 行為等を理由とした懲戒処分を巡る一連の紛争について若干の所感を付す。2 上告人らか有する「君か代」「日の丸」か過去の我か国において果たした 役割に関わる歴史観ないし世界観及ひ教育上の信念は,原審か適法に確定した事実 によれは,真摯なものてあると認めることかてきる。そして,そのように真摯なも のてある場合は,本件職務命令か上告人らに求める「日の丸」に向かって起立し 「君か代」を斉唱する行為は,上告人らにとって譲れない一線を越える行動てあ り,上告人らの思想及ひ良心の核心を動揺させるとみることかてきる。さらには, これまて人権の尊重自主的に思考することの大切さを強調する教育実践を続けて きた教育者として,その魂というへき教育上の信念を否定することになるとも考え られる。したかって,上告人らか本件職務命令に服することなく起立せす斉唱しな いという行為は上告人らの思想及ひ良心の核心の表出てあるか少なくともこれと密 接に関連するものてあるとみることかてきる。ところて,教育公務員は,一般行政とは異なり,教育の目標(教育基本法2条) を達成するために,教育の専門性を懸けた責任かあるとともに,教育の自由か保障 されており,教育の目標を考慮すると,教員における精神の自由は,取り分けて尊 重されなけれはならない。したかって,教科教育として生徒に対し国旗及ひ国歌に ついて教育するという場合,教師としての専門的裁量の下て職務を適正に遂行しな けれはならないか,生徒に対し直接に教育するという場を離れた場面(特別活動て ある式典もその一つてあるといえる。)においては,自らの思想及ひ良心の核心に 反する行為を求められることはないというへきてある。なお,国旗及ひ国歌に関する法律と学習指導要領は教職員に起立斉唱行為等を職 務命令として強制することの根拠となるものてはない。そもそも,本件職務命令か 基ついている本件通達は,式典の円滑な進行を図るという価値中立的な意図て発せ られたものてはなく,その意図は,前記歴史観等を有する教職員を念頭に置き,そ の歴史観等に対する強い否定的評価を背景に,不利益処分をもってその歴史観等に 反する行為を強制することにあるとみることかてきる。以上のとおりてあり,上告人らか本件職務命令に服することなく起立せす斉唱し ないという行為は上告人らの精神的自由に関わるものとして,憲法上保護されなけ れはならない。ヒアノ伴奏をしないという行為に関しても,同様に考えることかて きる。したかって,本件職務命令は,上告人らとの関係てはいわゆる厳格な基準に よる憲法審査の対象となる。その結果,本件職務命令は,上告人らとの関係ては憲 法19条に違反する可能性かある。そして,その可能性は高度てあると認めること かてきる。3 本件通達は,行政組織内部における命令てあり,国民の権利義務法律上の 地位に直接具体的に法律上の影響を及ほすような行政処分てあるとはいえない。本 件通達に基つき校長か個別に職務命令を発するという行為かあり,職務命令か発せ られた場合に,都教委はこれに違反した教職員を懲戒処分に付するのてあるか,い すれについても裁量か介在し,最終的に発せられた懲戒処分か取消訴訟と執行停止 の対象となる行政処分とみるへきものてある。仮に,原判のように「条件付きて 行政処分を受ける法的効果を生しさせる」という理由て行政処分性を肯定すると, 取消訴訟の対象範囲か行政庁の処分に関する通達条例なとにも拡大する可能性か あり,相当てないと思われる。原審の判断は,差止訴訟を法定抗告訴訟とし,確認訴訟を活用する等,行政に対する司法のチェック機能を強化し,権利・自由を実効 的に保障しようとした改正法の趣旨にも沿わないてあろう。上告人らは,本件職務命令に基つき,入学式,卒業式等の式典会場において,会 場の指定された席て国旗に向かって起立して国歌を斉唱する義務又は国歌斉唱の際 にヒアノ伴奏をする義務のないことの確認を求め(本件確認の訴え),本件職務命 令違反を理由とする懲戒処分の事前差止めを求めている(本件差止めの訴え)。後 者については,法定抗告訴訟てある差止めの訴えと理解てきる。その要件てある処 分かされる蓋然性(行訴法3条7項)は余り重くとらえるへきてはないか,原審認 定によれは,東京都ては免職の事例かないというのてあるから,免職に関しては処 分の蓋然性かあるとはいえないてあろう。その余の懲戒処分に関しては蓋然性の要 件は充足している。差止めの訴えは,取消訴訟等とその場合の執行停止等ては十分 な救済か図られない場合かあることから法定されたものてあり,そのような手段て は救済されない損害かなけれはならない。この補充性(同法37条の4第1項たた し書)は,「重大な損害を生するおそれかある」(同項本文)場合てあれは,通 常,満たしているといえるてあろう。本件懲戒処分は,多数意見も指摘するよう に,反復継続性・累積加重性の点て類例をみない特殊性かあり,そうした内容と性 質,被る損害の程度及ひその回復か困難てある程度を考慮すると(同法37条の4 第2項),損害の重大性と補充性の要件はいすれも満たしていると考えることかて きる。このように法定抗告訴訟たる差止めの訴えか適法に提起可能てある以上,無名抗 告訴訟としての本件確認の訴えは,懲戒処分の予防訴訟として,実質的に差止訴訟 と同様の機能を果たすものてあるから,補充性の要件を欠くこととなり,不適法てある。しかし,上告人らは,東京都を被告とする事件については,公法上のいわゆ る実質的当事者訴訟(行訴法4条後段)として適法てあれは,その訴訟類型を選択 して判断すへきてあるとしている。確認訴訟を活用するという行訴法改正の趣旨か らすれは,実質的当事者訴訟の確認の利益に関しては柔軟に考えていくことか相当 てあると思われる。多数意見か指摘するとおり,差止訴訟は懲戒処分という不利益 処分を事前に防くか,勤務成績の評価を通した昇給等に係る不利益を必すしも予防 するわけてはなく,処遇上の不利益としては昇給以外にも昇格における不利益か想 定される。さらに,退職後の再雇用における不利益等も想定され,そうした不利益 を受けるという不安,危険かある(なお,本件職務命令違反を理由とする懲戒処分 は差し止められるとしても,本件職務命令自体は存在するのてあるから,その遵守 に係る行動監視を受けて,違反事実は東京都に報告されるのてあり,上告人らの精 神的不安状態は払拭されない。)。以上について,上告人らの権利又は法的地位に 不安か現に存在するとみて,上告人らの訴えはその除去を包括的に行うことを目的 とするものてあると考えれは,「公法上の法律関係に関する訴訟」として位置付け ることかてきるてあろう。本件ては,反復継続性及ひ不利益取扱いの確実性という 類例をみない特殊性かあるのてあるから,事後的ては「回復しかたい重大な損害を 被るおそれかある等,事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情 かある」(最高裁昭和41年(行ツ)第35号同47年11月30日第一小法廷判 ・民集26巻9号1746頁,最高裁昭和63年(行ツ)第92号平成元年7月 4日第三小法廷判・裁判集民事157号361頁)といえるてあろう。そして, 本件確認の訴えは,本件紛争解のために,「有効適切な手段」(最高裁平成13 年(行ツ)第82号,第83号,同年(行ヒ)第76号,第77号同17年9月14日大法廷判・民集59巻7号2087頁)てあると思われる。4 多数意見は,免職処分以外の懲戒処分の差止請求と公法上の当事者訴訟とし ての本件確認の訴えか適法てあることを認めなから,本件職務命令は違憲無効ては なく,これに基つく公的義務か不存在てあるとはいえない等として,いすれの請求も理由かないとしている。
 しかし,前記2て述へたとおり,本件職務命令は,上告人らとの関係てはいわゆる厳格な基準による憲法審査の対象となり,その結果,本件職務命令は,上告人ら との関係ては憲法19条に違反する可能性かある。その可能性は高度てあると認め ることかてきるのて,本件職務命令に基ついて起立斉唱又はヒアノ伴奏をする公的 義務は存在しないというへきてある。したかって,本件差止請求は本案要件(行訴 法37条の4第5項前段)を満たしているといえる。本件職務命令の違反を理由と する懲戒処分(戒告,減給又は停職の各処分)は,多数意見か引用する最高裁平成 24年1月16日各第一小法廷判における私の反対意見て述へたとおり,いすれ も当然に懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法 てあるから,憲法判断を留保したとしても,本件差止請求は本案要件(同項後段) を満たしている。したかって,本件職務命令違反を理由とする免職以外の懲戒処分 の事前差止めを求める限度において,本件差止請求は認容てきる。公法上の当事者訴訟としての本件確認の訴えについても,本件職務命令は違憲無 効てある高度の可能性かあるのてあるから,これに基ついて起立斉唱又はヒアノ伴 奏をする公的義務は存在しないというへきてあり,その確認請求は認容てきる。5 いわゆる「君か代訴訟」と呼はれる事件のうち積極的妨害行為を伴わない単 なる不起立行為等について,当審の第一小法廷ての判はこれまて本件を含め8件(昨年4件,本年4件)を数えることとなる。うち2件は北九州市の事件てある か,6件は東京都の事件てある。同種事件の当審判のうち,第二小法廷の1件 (昨年)は東京都の事件てあり,第三小法廷は4件(1件は平成19年のヒアノ伴 奏事件,3件は昨年)あるところ,1件は広島市の事件てあるか,3件は東京都の 事件てある。その他,下級審に係属している事件の分布をみると,全国的には不起 立行為等に対する懲戒処分か行われているのは東京都のほかこく少数の地域にすき ないことかうかかわれる。この事実に,私は,教育の場において教育者の精神の自 由を尊重するという,自由な民主主義社会にとっては至極当然のことか維持されて いるものとして,希望の灯りを見る。そのことは,子供達の自由な精神,博愛の 心,多様な創造力を育むことにも繋かるてあろう。しかし,一部の地域てあって も,本件のような紛争か繰り返されるということは,誠に不幸なことてある。こう てなけれはならない,こうあるへきたという思い込みか,悲惨な事態をもたらすと いうことを,歴史は教えている。国歌を斉唱することは,国を愛すること他国を 尊重することには単純には繋からない。国歌は,一般にそれそれの国の過去の歴史 と深い関わりを有しており,他の国からみるとその評価は様々てもある。また,世 界的にみて,入学式卒業式等の式典において,国歌を斉唱するということか広く 行われているとは考え難い。思想の多様性を尊重する精神こそ,民主主義国家の存 立の基盤てあり,良き国際社会の形成にも貢献するものと考えられる。幸いにし て,近年は式典の進行を積極的に妨害するという行為はみられなくなりつつある。 そうした行為は許されるものてはないか,自らの真摯な歴史観等に従った不起立行 為等は,その行為か式典の円滑な進行を特段妨害することかない以上,少数者の思 想の自由に属することとして,許容するという寛容か求められていると思われる。関係する人々に慎重な配慮を心から望みたい。
(裁判長裁判官 宮川光治 裁判官 櫻井龍子 裁判官 金築誠志 裁判官横田尤孝 裁判官 白木 勇)
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