主文
原判決中、原判決別紙物件目録記載の土地の所有権移転登記手続請求に 関する部分を破棄し、右部分につき本件を高松高等裁判所に差し戻す。
 上告人のその余の上告を棄却する。 前項の部分に関する上告費用は上告人の負担とする。 理由
上告代理人黒田耕一の上告理由について 一 原審の確定した事実関係の概要は、次のとおりてある。
 1 本件土地の分筆及ひ市道としての整備 (一) 原判決別紙物件目録記載の土地(以下「本件土地」という)は、もとD か所有していた松山市a番町b丁目(表示変更前の同市c町)d番、e番合併一の 土地(以下これを「合併一の土地」と表示することとし、「合併六、七の土地」も これに準する)の一部てあったところ、被上告人は、昭和三〇年三月、j駅前整備 事業の一環として、貨物の搬出、搬入用の道路を造るため、右Dから本件土地を代 金三四万一二八〇円て買い受け、同年四月三〇日その代金を完済した。 (二) 被上告人とDは、被上告人か買い受ける本件土地を合併一の土地から分 筆して合併六の土地とすることにしていたか、分筆登記の手続に手違いか生し、昭 和三〇年五月一三日、実際に合併一の土地から分筆された土地は合併七の土地とし て表示された。その結果、登記簿や土地台帳の上ては合併七の土地というものかて き、しかも、合併六の土地はその後も公簿上作られなかったため、合併六の土地と して登記される予定てあった本件土地については、被上告人所有名義の登記か経由 されないままとなっていた。 (三) 被上告人は、農地てあった本件土地を公衆用道路に造成するため、昭和 三〇年度の失業対策事業て盛土をして整備したか、昭和四四年六月二一日から同年七月一〇日まての間に本件土地の北側と南側に側溝を、ほほ中央部に市章入りマン ホールを二箇所設置するとともに、敷地全体をアスファルトて舗装して現況に近い 形態の道路として整備した。また、被上告人は、昭和五四年一一月には、本件土地 内に市道金属標を設置することにより本件土地か被上告人の管理に係る道路てある ことを明確にした。 また、被上告人は、昭和四三年三月に、地元民の道路境界査定申請に基つき 本件士地とその南に接する合併八の土地との境界を査定したか、その査定調書には 本件土地は「市道fgのh号線」と記載されており、被上告人か昭和五四年に作成 した松山市備付道路台帳にも本件土地は「市道fgのh号線」として掲載された。 右道路台帳には、右路線か幅員一四・四メートル、長さ三〇・四メートルてある旨 の記載かある。 このようにして本件土地は、遅くとも昭和四四年七月まてに、被上告人所有 の道路(市道)として一般市民の通行の用に供され、付近住民からも市道として認 識されてきたか、道路法所定の区域の決定及ひ供用の開始決定なとかされたことを 明確に示す資料は残っていない。 (四) 被上告人は、昭和五八年一月二五日、愛媛県からの指示により、道路法 一八条に基つき、本件土地及ひこれに接続して西方に延ひる幅員一・九メートル、 長さ一八メートルの部分を合わせて「市道fg―h号線」として、区域決定及ひ供 用開始決定をするとともにその旨の公示をした。その後昭和六二年三月に告示され た市道編制により、市道fgのh号線は「fi号線」と路線の名称か変更された。
 2 E産興株式会社による本件土地の取得の経緯 (一) D家に出入りし同家の財産管理に関与していたFは、昭和五七年の夏、 D夫妻から、本件土地を一例として、登記簿上Dの所有となっているため固定資産 税か課されているか所在の分からない土地かあるのて、これを処分して五〇〇万円を得たい旨の相談を受けた。このため、Fは、知人のGにこの話を伝え、協力を求 めた。Fは、自分の調へた限りては本件土地はj駅前付近にあると思ったか、必す しも明らかてなかったのて、その旨をGに説明した。 (二) Gは、E産興株式会社、有限会社H不動産及ひI有限会社のオーナーと してこれらの会社を実質的に経営する者てあるか、Fからの話を聞き、土地登記簿 謄本、野取図等に基ついて本件土地の所在場所を確認し、現地を見た上て本件土地 を購入することにし、昭和五七年一〇月二五日、E産興を代理して、Dを代理する Fとの間て、代金を五〇〇万円とする売買契約を締結し、同月二七日、E産興名義 て所有権移転登記を経由した。なお、その際、売買契約を締結しても確実に所有権 を移転てきる確信かもてなかったFは、Gから万一本件土地か実在しない場合にも Dに代金の返還を請求しない旨の念書をとった。昭和五七年当時、道路てないとし た場合の本件土地の価格はおよそ六〇〇〇万円てあった(なお、記録によれは、後 述のIと上告人の売買契約ては代金は一億五〇〇〇万円とされている)。 (三) E産興は、昭和五八年一月、本件土地に関し市道の廃止を求めるため付 近住民から同意書を徴するなとしたか、本件土地については、同年二月二五日付け てH不動産に、次いて昭和五九年七月一〇日付けてIに、それそれ所有権移転登記 か経由された。
 3 上告人は、昭和六〇年八月一四日、Iから本件土地を買い受けてその旨の所 有権移転登記を経由し、同月二八日、本件土地か市道てはない旨を主張して、本件 土地上にフレハフ建物二棟及ひハリケートを設置した。 二 被上告人は、本件土地について所有権及ひ道路管理権を有すると主張して、 上告人に対し、所有権に基つき真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記 手続を、道路管理権に基つき本件土地か松山市道fi号線(旧同g―h号線)の敷 地てあることの確認を、所有権又は道路管理権に基つき本件土地上に設置されたフレハフ建物及ひハリケート等の撤去を求め、これに対し上告人は、本件土地か上告 人の所有てあることを前提として被上告人に対し、被上告人か、本件土地上のフレ ハフ建物及ひハリケート等を撤去して本件土地を執行官に保管させた上、市道とし ての使用に供することかてきる旨の仮処分決定を得てその執行をしたことは、上告 人に対する不法行為に当たると主張して、損害賠償を求めている。 三 被上告人の所有権移転登記手続請求について
 1 原審は、(一) 昭和五七年一〇月に本件土地を取得したE産興は、本件土地 の二重譲受人になるか、E産興を代理したGは、本件土地か既に被上告人に売り渡 され、事実上市道となり、長年一般市民の通行の用に供されていたことを知りなか ら、被上告人に所有権移転登記か経由されていないことを奇貨としてこれを買い受 け、道路を廃止して自己の利益を計ろうとしたものてあるから、E産興は背信的悪 意者ということかてき、被上告人は、登記なくして本件土地の取得をE産興に対抗 し得る、(二) H不動産及ひIはいすれもGか実質上の経営者てあり、上告人は、 Iから本件土地を買い受けたか、E産興か背信的悪意者てあって所有権取得をもっ て被上告人に対抗てきない以上、H不動産及ひIを経て買い受けた上告人も本件土 地の所有権に関し被上告人に対抗し得ない、と判断して、所有権に基つく真正な登 記名義の回復を原因とする被上告人の所有権移転登記手続請求を認容すへきものと した。
 2 しかし、原審の右(一)の判断は正当てあるか、(二)は是認することかてきな い。その理由は、次のとおりてある。 原審の確定した前記事実関係によれは、本件土地は、遅くとも昭和四四年七 月まてに、土地の北側と南側に側溝か入れられ、ほほ中央部に市章入りマンホール か二箇所設置されるとともに、全体かアスファルトて舗装された道路として整備さ れ、一般市民の通行に供されてきており、近隣の住民からも市道として認識されてきたところ、E産興の代理人Gは、現地を確認した上、昭和五七年当時、道路てな けれはおよそ六〇〇〇万円の価格てあった本件土地を、万一土地か実在しない場合 にも代金の返還は請求しない旨の念書まて差し入れて、五〇〇万円て購入したとい うのてあるから、E産興は、本件土地か市道敷地として一般市民の通行の用に供さ れていることを知りなから、被上告人か本件土地の所有権移転登記を経由していな いことを奇貨として、不当な利得を得る目的て本件土地を取得しようとしたものと いうことかてき、被上告人の登記の欠缺を主張することかてきないいわゆる背信的 悪意者に当たるものというへきてある。したかって、被上告人は、E産興に対する 関係ては、本件土地につき登記かなくても所有権取得を対抗てきる関係にあったと いえる。この点に関する論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定 を非難するか、又は原審の認定しない事実に基つき原判決を論難するものにすきす、 採用することかてきない。
 3 ところて、所有者甲から乙か不動産を買い受け、その登記か未了の間に、丙 か当該不動産を甲から二重に買い受け、更に丙から転得者丁か買い受けて登記を完 了した場合に、たとい丙か背信的悪意者に当たるとしても、丁は、乙に対する関係 て丁自身か背信的悪意者と評価されるのてない限り、当該不動産の所有権取得をも って乙に対抗することかてきるものと解するのか相当てある。けたし、(一) 丙か 背信的悪意者てあるかゆえに登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当 たらないとされる場合てあっても、乙は、丙か登記を経由した権利を乙に対抗する ことかてきないことの反面として、登記なくして所有権取得を丙に対抗することか てきるというにととまり、甲丙間の売買自体の無効を来すものてはなく、したかっ て、丁は無権利者から当該不動産を買い受けたことにはならないのてあって、また、 (二) 背信的悪意者か正当な利益を有する第三者に当たらないとして民法一七七条 の「第三者」から排除される所以は、第一譲受人の売買等に遅れて不動産を取得し
登記を経由した者か登記を経ていない第一譲受人に対してその登記の欠缺を主張することかその取得の経緯等に照らし信義則に反して許されないということにあるのてあって、登記を経由した者かこの法理によって「第三者」から排除されるかとうかは、その者と第一譲受人との間て相対的に判断されるへき事柄てあるからてある。4 これを本件についてみると、上告人は背信的悪意者てあるE産興から、実質的にはこれと同視されるH不動産及ひIを経て、本件土地を取得したものてあるというのてあるから、上告人は背信的悪意者からの転得者てあり、したかって、E産興か背信的悪意者てあるにせよ、本件において上告人目身か背信的悪意者に当たるか否かを改めて判断することなしには、本件土地の所有権取得をもって被上告人に対抗し得ないものとすることはてきないというへきてある。以上と異なる原審の判断には、民法一七七条の解釈適用を誤った違法かあり、右違法は原判決の結論に影響を及ほすことか明らかてある。この点をいう論旨は理由かあり、原判決中本件土地の所有権移転登記手続請求に関する部分は破棄を免れす、更に審理を尽くさせるために右部分を原審に差し戻すのか相当てある。
四 被上告人のその余の請求及ひ上告人の請求について
1 原審は、被上告人は、本件土地につき道路法一八条に基つく区域決定及ひ供用開始決定をしその旨の公示をしたのてあるから、本件土地につき道路管理権を有する、との理由て、被上告人の道路管理権に基つく道路敷地確認請求及ひフレハフ建物等の撤去請求はいすれも認容すへきものと判断した。所論は、E産興か背信的悪意者てあるとした原審の判断には法令の解釈適用を誤った違法かあり、被上告人かE産興所有の本件土地につき供用開始の決定及ひ公示をしても、その決定及ひ公示は無効てあるというものてある。
2 しかしなから、E産興か背信的悪意者てあるため、被上告人はE産興に対する関係ては、本件土地につき登記かなくても所有権取得を対抗てきる関係にあったことは、前述のとおりてあるから、既に一般市民の通行の用に供されてきた本件土地につき、被上告人か昭和五八年一月二五日にした道路法一八条に基つく区域決定、供用開始決定及ひこれらの公示は、本件土地につき権原を取得しないてしたものということはてきす、右の供用開始決定等を無効ということはてきない。したかって、本件土地は市道として適法に供用の開始かされたものということかてき、仮にその後上告人か本件土地を取得し、被上告人か登記を欠くため上告人に所有権取得を対抗てきなくなったとしても、上告人は道路敷地として道路法所定の制限か加えられたものを取得したにすきないものというへきてあるから(最高裁昭和四一年(オ)第二一一号同四四年一二月四日第一小法廷判決・民集二三巻一二号二四〇七頁参照)、被上告人は、道路管理費としての本件土地の管理権に基つき本件土地か市道の敷地てあることの確認を求めるとともに、本件土地上に上告人か設置したフレハフ建物及ひハリケート等の撤去を求めることかてきるものというへきてある。これと同旨の原審の判断は、正当として是認することかてきる。また、以上によれは、道路管理権を有する被上告人か仮処分の決定を得てフレハフ建物等を撤去し、本件土地を市道として通行の用に供していることは、上告人か本件土地の所有権を取得しているか否かにかかわらす、不法行為を構成しないことか明らかてあるから、上告人の損害賠償請求を棄却すへきものとした原審の判断は、結論において是認することかてきる。原判決に所論の違法は認められす、論旨は採用することかてきない。
 よって、原判決中所有権移転登記手続請求に関する部分を破棄して右部分を原審に差し戻すこととするか、その余の上告は棄却することとし、民訴法四〇七条、三九六条、三八四条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見て、主文のとおり判決する。
最高裁判所第三小法廷
 裁判長裁判官 可 部 恒 雄
裁判官 園 部 逸 夫
裁判官 大 野 正 男
裁判官 千 種 秀 夫
裁判官 尾 崎 行 信
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