平成25年6月27日判 名古屋高等裁判所
平成25年(行コ)第19号 退去強制令書発付処分取消等請求控訴事件(原審・ 名古屋地方裁判所平成23年(行ウ)第89号)主文
 1 原判を取り消す。
2 裁行政庁か平成23年1月4日付けて控訴人に対してした出入国管理 及ひ難民認定法49条1項に基つく異議の申出には理由かない旨の裁を 取り消す。3 処分行政庁か平成23年1月4日付けて控訴人に対してした退去強制令 書発付処分を取り消す。4 訴訟費用は,第1,2審とも被控訴人の負担とする。
 事実及ひ理由第1 当事者の求めた裁判
 1 控訴の趣旨
主文と同旨
2 控訴の趣旨に対する答弁
(1) 本件控訴を棄却する。
(2) 控訴費用は控訴人の負担とする。
第2 事案の概要(以下,略称は原判の表記に従い,適宜,原判における記載箇所を示す。)
1 本件は,韓国(原判2頁11行目)国籍を有する外国人女性てある控訴人か,在留期限を超えて我か国に残留したことから,名古屋入管(同2頁12行 目)入国審査官から,入管法(同2頁13行目)所定の退去強制事由に該当す る等の認定を受けた後,名古屋入管特別審理官から,上記認定に誤りかない旨 の判定を受けたため,入管法49条1項に基つき,法務大臣に対して異議の申 出をしたところ,法務大臣から権限の委任を受けた裁行政庁(同2頁16行 
目の「名古屋入管局長」)から,平成23年1月4日付けて上記異議の申出に は理由かない旨の本件裁(同2頁18行目)を受け,引き続き,名古屋入管 主任審査官から,同日付けて本件処分(同2頁19行目)を受けたため,本件 裁及ひ本件処分の取消しを求めた事案てある。控訴人は,罹患している胸腺かんの治療のため,これまて治療を受けてきた A病院(以下「本件病院」という。)て引き続き経過観察治療を受ける必要 かあり,在留特別許可か与えられるへきてあるなとと主張したか,原審は,在 留特別許可を与えなかった本件裁には裁量権を逸脱,濫用した違法はないと 判断し,上記取消請求をいすれも棄却したことから,控訴人(1審原告)か控 訴した。2 前提事実並ひに争点及ひ当事者の主張は,3,4項て当審における当事者の 主張(原審における主張を敷衍したものを含む。)を付加するほかは,原判 「事実及ひ理由」欄の第2の2,3に記載のとおりてあるから,これを引用す る。3 当審における控訴人の主張
(1) 我か国は,平成19年にかん対策基本法を制定し,「かん患者は,……身体的苦痛経済的負担に苦しみなからも,新たな治療方法の開発に期待を寄 せつつ,1日1日を大切に生きている」(B参議院議員の発言)との認識の 下,同基本法2条3項て基本理念を定めており,こうした生の尊厳について は,最大限尊重されるへきものてある。しかして,控訴人は,現在,再発した胸腺かんとの戦いを強いられている ところ,原判は,その状況について十分に検討することなく判断したもの てあり,控訴人から「良く生きる」機会を奪う冷酷なものて,生を軽視した といわさるを得ない。(2) 胸腺かんは,胸腺の上皮性腫瘍て,非常に稀てある。同かんは,一般的に 浸潤性てあって,再発及ひ死亡のリスクか高い。胸腺かんの細胞は,急速に 
増殖し,かんか発見されたときには,通常,他の部位に転移しており,再発 率か高いため,5年生存率はIV期ては30ないし40ハーセントてあり,生 涯にわたって病気のフォローアッフか必要とされている。控訴人は,平成21年8月7日,本件病院て診察を受け,同月14日,胸 腺かん(ステーシIII)と診断された。そこて,控訴人は,同月14日から同 年9月25日まて入院し,2サイクルの化学放射線療法を受けた後,同年1 0月6日,胸腺かん摘出,右肺上葉切除,中葉部分切除等の大手術を受けた。
 手術によってリンハ節転移かあることか判し,ステーシは正岡IVb期と診 断され,再発の可能性か高いことから,術後に放射線治療か行われた。控訴人は,術後も,体調か思わしくなく,本件病院て通院治療を受けてき たか,平成23年4月,CT検査て右前胸部リンハ節腫大か見つかり,平成 24年5月末のCT検査ても右胸筋下リンハ節肥大の増大等の異常か認めら れ,同年7月のPET検査ては,かん転移の疑いかあると診断された。控訴人は,同年8月26日,咳とともに喉から大量の出血かあり,最終的 に,胸腺かんか再発し,リンハ節に転移したことか確認されたため,平成2 5年1月7日から同月9日まて本件病院に入院し,抗かん剤の化学療法を開 始し,その後約4か月にわたって通院し,2週間毎に化学療法を受けている。(3) 原判は,本件病院て経過観察治療を受けることか必須てあるとの控訴 人の主張に対し,今後診療を受ける病院に必要な情報を引き継き,患者てあ る控訴人自身も情報を提供することによって対応することか十分に可能てあ ると判示する。しかし,言語か異なることからそれほと単純てはないし,か ん患者か健常者ほと十分に情報を伝えられるか疑問かある。しかも,医師との信頼関係の構築,病院の選択生活基盤の再構築につい ても,原判は,病院を替わる場合に医師と患者の信頼関係を構築すへきこ とは当然てあり,それに伴う精神的負担を理由に退去強制を不相当とするこ とはてきないと判示したか,かんという生死に関わる病気にまて妥当すると 
は思われす,硬直的,限定的な思考てある。原判は,日本ての抗かん治療の打ち切り,退去強制を命することを意味している。
(4) 在留期間及ひ本邦への定着性は,カイトライン(原判4頁18行目)ても「その他の積極要素」とされているところてあり,原判のように,取り立てて重視することかてきないというのは誤りてある。
 4 当審における被控訴人の主張(1) 控訴人の主張は,原審における主張の繰り返しか,又は本件裁後の事情 にすきす,原判の結論に誤りかないことはらかてある。また,控訴人は,かん対策基本法2条3項所定の基本理念を援用するか, この規定かあるからといって,直ちに在留特別許可を認めるへき理由になら ないことはらかてある。(2) 控訴人は,胸腺かんか再発し,リンハ節に転移したため,平成25年1月 7日から同月9日まて本件病院に入院して化学療法を開始し,その後も通院 治療を受けていると主張するか,これ自体,本件裁後の事情てある上,本 件裁は,控訴人の症状に配慮して経過観察の推移を見極め,さらには控訴 人の出身地てある釜山市内にも適切な医療機関か存在することなとも勘案し た上て行われたものてある。(3) 控訴人の胸腺かんは,韓国国内ても治療か十分に可能てある。そもそも, 外国人については,本邦に入国する権利在留する権利か保障されているも のてはないから,本邦の社会制度を前提とした医療を受ける地位か保障され ているということもてきない。現に,東京地方裁判所平成22年10月19日判(乙34)東京高等 裁判所平成23年3月16日判(乙35)ては,本国においては本邦と同 様の医療を受けられなくなる可能性かある場合てすら,在留特別許可は認め られないと判示しているから,控訴人の本邦ての診療継続の利益か在留特別 許可の許否の判断において特に積極的に考慮される事情てないことはらか 
てある。
 また,韓国国内の病院に必要な情報を引き継くことは,医師同士てあれは英語等により情報伝達か可能てあると思われる上,韓国語を母国語とする控 訴人か,自己の症状について韓国の医師に説することに困難か伴うとは考 えられない。(4) 控訴人は,本邦て健康保険の保険給付を受け得る立場にない上,本国ての 生活基盤の再構築の困難さについては,ひとえに控訴人か不法残留したこと に起因するものてあり,控訴人自身か甘受すへきものてある。控訴人は,本邦入国まての約40年間にわたり,韓国国内て生活してきた のてあるから,医師としての信頼関係構築病院の選択に特段の困難か生し るとは考え難い。(5) 控訴人は,本邦ての滞在期間定着性を「その他の積極要素」としたカイ トラインを援用するか,カイトラインは抽象的な例示にすきない上,控訴人 の滞在期間11年半余りのうち半分以上の6年4か月余りか不法残留による ことからすれは,上記主張は失当てある。第3 当裁判所の判断
1 当裁判所は,原審と異なり,控訴人の本訴各請求は理由かあり,これらを認容すへきものと判断する。その理由は,以下のとおりてある。
2 在留特別許可に関する法務大臣等(原判4頁16行目)の裁量について控訴人か在留期間を超過して本邦に残留した者てあり,入管法24条4号ロ の退去強制事由か存することは当事者間に争いかない。しかして,標記の裁量権については,以下のとおり補正するほか,原判6 頁17行目から7頁18行目まてに判示するとおりてあるから,これを引用す る。(1) 原判7頁1行目の「労働市場の安定」の後に,「,国際情勢,外交関係,国際礼譲」を加える。
 
(2) 同7頁12行目の末尾に,改行して以下のとおり加える。
 「もっとも,国家か,自らの判断として,あるいは外国国際機関との交渉 の結果,上記国際慣習法に基つく権限を謙抑的に行使することを意し,外 国人にも,その性質に反しない限り,我か国の国民と同等の権利を付与する ことは,憲法上(前文,98条2項)はもちろん,国家主権の観点からも何 らの問題も生しないと解されるところ,我か国か批准した「経済的,社会的 及ひ文化的権利に関する国際規約(昭和54年条約第6号)」12条1項か, 「この規約の締結国は,すへての者か到達可能な最高水準の身体及ひ精神の 健康を享受する権利を有することを認める。」と定め,同条2項か,「この 規約の締結国か1の権利の完全な実現を達成するためにとる措置には,次の ことに必要な措置を含む。」とし,「(d)病気の場合にすへての者に医療及 ひ看護を確保するような条件の創出」を掲けていることなとに照らせは,医 療に関する利益か入管法上も尊重されるへきことは当然てあり,法務大臣等 か上記裁量権を行使するに当たり,重要な考慮要素とされるへきものと考え られる。」(3) 同7頁18行目の末尾に,改行して以下のとおり加える。 「もっとも,カイトラインか作成された経緯として,かつての在留特別許可 の判断か曖昧てあり,恣意的な運用かなされているとの批判か強く出されて いたこと,カイトラインは法務省入国管理局内部て慎重に検討され,作成さ れたものてあること,現在の運用は,基本的にカイトラインに拠っているこ となとの事情に照らせは,カイトラインか示した基準から大きく離れた判断 は,特段の事情か存しない限り,平等原則ないし比例原則に反するものとし て,裁量権の逸脱又は濫用を基礎つけると解するのか相当てある。」3 控訴人の出生から本件裁に至る経緯及ひその後の状況について 標記についての事実認定は,以下のとおり補正するほか,原判8頁3行目から14頁3行目まてに記載のとおりてあるから,これを引用する。 
(1) 原判8頁20行目の「平成12年頃から」の後に「約1年間,アルハイ ト位はかまわないてあろうと軽く考え」を加える。(2) 同8頁24行目の「長くなっていった。」の後に,「その後,控訴人は, 就労を止め,長兄夫婦の援助て生活していたか,平成22年3月頃から,再 ひ別の美容院て働くようになったか,後記のとおり,同月16日に名古屋入 管の摘発を受けたため,給料の支給を受けることはなかった。」を加える。(3) 同9頁8行目の「ったところ,」の後に,「Cては,火曜日夕方と土曜日 午後の2回の華道コースを受講しており,受講料も納入済みてあること,ま た,Dても,上記2回の華道コースのほか,月曜日夕方と木曜日夕方(月3 回)のコースを受講しており,真面目に通っていることなとの調査結果を得 たか,他方て,」を加える。(4) 同9頁17行目の「申請内容」の前に,「国外への出国を求める名古屋入 管係官の指導に従って」を加える。(5) 同9頁25行目から26行目まての「兄の援助美容院て就労するなとし て生活していたところ,平成22年3月16日,」を「長兄夫婦の援助て生 活していたか,平成22年3月始め頃から,負担を軽くすへく働き始めた矢 先の同月16日,」と改める。(6) 同10頁24行目の「診断書を作成する旨を回答した。」を「診断書を作 成する旨回答する一方て,たたし,かんの経過観察たけは当院(本件病院) ておいしますとの回答も記載された電話記録書を名古屋入管係官は作成し ている。」と改める。(7) 同13頁14行目から23行目まてを,「E医師作成の,再発等の異常か 疑われた場合に適切な検査を施行すること,実際再発した際に最善の治療 を行うためには,当院への通院及ひ定期検査受診か強く望まれるとの記載の ある平成23年10月3日付けの診断書(甲22の1)等か原審て書証とし て提出されたことから,名古屋入管係官は,同年11月15日,E医師に電 
話し,『(係官)今後他の病院て経過観察を行うことは可能てすか。』『(医 師)必すしも当病院てしか経過観察を行うことかてきないわけてはありませ ん。……』『(係官)例えは,韓国の病院て経過観察をする場合も同様てす か。』『(医師)そうてすね。そうなったら英語て紹介状を記載することに なると思います。本人さんにはホランティアの方かついているようなのて… …日本語て記載した紹介状を韓国語に翻訳していたたく等てもかまわないと 思います。』なとと記載された電話記録書を作成した。さらに,名古屋入管 係官は,平成24年9月4日,再ひE医師に電話し,『(係官)……仮に再 発か確認された場合,これまて手術経過観察を行ってきた貴院て検査治 療を行って行くことか望ましいとは思いますか,例えは他の病院て検査治 療を行っていくことは可能てすか。』『(医師)可能たと思いますよ。国内 外問わすとこても可能たと思いますし,必す当院て検査治療を行っていく 必要性はそこまて強くはないと思います。』なとと記載された電話記録書を 作成した。(乙31,33)」と改める。(8) 同14頁1行目の「いる。」の後に「しかし,控訴人の母親は老人ホーム に入所中てある上,認知症の症状か出ており,他の兄弟も資力に乏しく,援 助を期待することは困難てある。」を加える。(9) 同14頁3行目の末尾に改行して,「ク 韓国における健康保険の状況」 を加え,さらに改行して,「韓国においても,社会保険方式の国民皆健康保 険制度か実施されているか,その詳細については,控訴人及ひ被控訴人の双 方とも把握しておらす,その加入資格保険給付の受給要件なとの具体的内 容は不てあるところ,控訴人は,11年間にわたって韓国内て就労してい ないため,保険に入ることかてきないと述へている。(乙13)」を加える。4 本件裁の適法性について 以上を前提として,名古屋入管局長か原告に対して在留特別許可を付与しなかった本件裁の判断に裁量権の逸脱又は濫用かあるかとうかについて検討する。
(1) 控訴人は,「文化活動」の在留資格て本邦に入国し,4回の更新を経て, 平成16年8月10日,出国準備のための在留資格変更許可を得たにもかか わらす,その在留期限てある同月26日以降も本邦から帰国せす,名古屋入 管係官による摘発を受けた平成22年3月16日まて,不法に残留を継続し たものてある。また,この間,平成12年頃から約1年間及ひ摘発直前の平 成22年3月初めころから摘発まて,報酬を伴う不法就労を行っていたもの て,在留特別許可の判断に当たり,これらか消極要素となることは否定てき ない。もっとも,控訴人は,名古屋入管係官から,従来の「文化活動」の在留資 格による在留更新は与えられないから,出国準備のための上記在留資格変更 申請をするようにとの指導を受けた時点においても,全く文化活動を行って いなかったわけてはなく,生け花の講座を1週間に4回程度,真面目に受講 していたことは前記認定事実(補正後)のとおりてあり,名古屋入管係官の 上記指導は,この程度の活動ては在留の「主たる目的」か文化活動に当たら ないとの判断に基つくものてあったこと,そもそも,在留特別許可の制度は, 適法な在留資格を有しない外国人を対象とするものてあること,不法就労の 点についても,証拠上らかなその期間は,十数年に及ふ滞在期間と比へれ は短期間にすきないこと,就労の内容・態様も,犯罪的てあったり社会通念 上不相当なものてはなく,対価も多額てはなかったこと,最初の約1年間の 就労は,アルハイト程度ならかまわないてあろうとの軽い気持から行ったも のてあり,摘発時の就労も,病気治療等によって負担を掛けている長兄の負 担を軽くしようとの意図に出たものてあること(しかも,給料の支給は受け ていない。),以上の事情を勘案すれは,本件ては,上記不法滞在,不法就 労からかな消極要素てあるなとと過大視することは相当てない。(2) 他方,控訴人は,再発率死亡率の高い稀な疾患てある胸腺かんに罹患し, 本件病院て大手術を受けた上,本件裁時には,同病院に通院して経過観察
等を受けていたものてあり,その時点ても,再発はほほ避けることかてきす, 経過観察を継続することか必要不可欠てあると診断されていたところ,本件 裁後には,その危惧か現実のものとなっている。この点につき,被控訴人は,本件病院以外の国内外の病院,具体的には控 訴人の出身地てある釜山市内の病院ても経過観察治療行為を行うことかて きると主張するところ,前記認定事実によれは,釜山市内には,最先端の診 療装備を揃え,かんの種別ことに専門クリニックのある釜山地域かんセンタ ーか併設されている釜山大学病院を始めとして,多数の大病院か存在する上, 釜山以外ても医療インフラの整備か進んており,ソウルには,縦隔腫瘍を専 門診療分野とする医師かいて,韓国における縦隔腫瘍を含む胸部かん疾患等 の専門医療機関として先駆的な役割を果たしている延世大学校医療院胸部外 科のような医療機関も存在するのてあるから,韓国ても控訴人の胸腺かんに 対応することは十分可能てあるといえる。しかしなから,上記の事実は,専ら医学的水準の観点からのものてあって, 実際に控訴人か大きな支障なく診察治療等を受けられることを保障するも のてはない。具体的に指摘すれは,控訴人は,平成21年8月から今日に至 るまて,継続的に本件病院て診察,検査,手術,経過観察を受けており,こ の間に集積された症状等に関する情報は相当な量に達していると推察される ところ,名古屋入管係官の作成した電話記録書によれは,本件病院はそのテ ータを新たな病院に提供することは可能てあり,また主治医は英語表記の紹 介状を作成,交付する用意かあると述へているか,これらの情報を韓国の医 師か活用するためには,当然のことなから朝鮮語ないし英語に翻訳する必要 か生しるか,これについては控訴人側て負担しなけれはならす,仮に支援の ホランティアか存在しているとしても,医学専門用語を適切に翻訳てきるか についてはらかてはない。そうすると,仮に控訴人か釜山市内の病院を受 診するにしても,再度,各種の検査等を繰り返ささるを得ない状況に追い込
まれ,控訴人にとって無視てきない大きな負担を余儀なくされる可能性か高 いというへきてある。そして,控訴人は,本来は被保険者資格を欠くとしても,本邦てはこれま て保険給付を利用して治療等を受けることかてきたところ,韓国内ての医療 保険上の受給資格かあるかについてもらかてなく(控訴人は否定してい る。),親族からの経済的援助も期待てきないことを考慮すると,控訴人か 韓国国内て治療等を受けることに現実性かあるかについても疑問を抱かさる を得ない。以上を考慮すると,被控訴人の上記主張は,実態に即して調査,検討され た結果に基つくものてはなく,机上の理屈にととまるといわさるを得ない。(3) なお,被控訴人の主張を支えるものとして提出されている名古屋入管係官 の作成に係る担当医との電話記録書(乙29,31,33)を子細に検討す ると,最初の電話記録書(乙29)は,控訴人に対する退去強制手続の過程 て作成されたものて,本件裁の基礎資料とされたものと推認されるか,こ の中には,前記認定事実(補正後)のとおり,担当医は,日本て継続治療を しなけれはならないという理由はなく,韓国ても経過観察可能てすと述へる 一方,「たたし,かんの経過観察たけは当院(本件病院)ておいします。」 との回答か記載されており,一見すると矛盾した内容になっているか,仮に このような会話か実際にあったのてあれは,その意味は,かんとそれ以外の 疾病とを区別して,前者については本件病院て経過観察を行うことか必要て あり,後者についてはそれ以外の病院ても対応てきると理解するほかない。また,その後の電話記録書(乙31,33)は,原審て,控訴人の主張に 沿った担当医の診断書(甲11,22の1)か書証として提出されたことか ら,反証として作成,提出されたものと推認てきるか,上記診断書か(控訴 人側からの働き掛けかあったとしても)担当医自身の名前て作成されている のに対し,上記電話記録書は,名古屋入管係官の作成したものて,担当医か 
その正確性を確認したものてはない(例えは,乙31ては,『必すしも当病 院てしか経過観察を行うことかてきないわけてはありません。』との記載か あるか,実際の問答ては,この前に,当病院て行うことか望ましい旨の発言 かあったのてはと推測される。)ことに加え,記載内容を全体として読み通 せは,担当医は,専ら医学的水準の見地から他の病院ても対応可能てあると 発言していることからかてある。したかって,上記電話記録書は,必すしも被控訴人の主張を支えるものと はいえない。(4) 先に判示したとおり,我か国の批准した前記国際規約において,すへての 者の健康を享受する権利かうたわれ,締結国はすへての者に対する医療等を 確保する条件の創出に向けて努力すへきことか定められていることを指摘す るまてもなく,健康,特に生命に関わる病気を抱える者に対する配慮は,文 国家てある以上,当然に尽くすへきものと考える。本件において,控訴人は,今後,生命に関わる胸腺かんの再発(本件裁 時においても再発は避けられないと予測されていた。)と闘病せさるを得す, その過程には,通常人ても耐え難い苦痛と負担か待ち受けていることは容易 に想像てきるところてあって,これらを少しても軽減するためには,症状等 の情報か集積され,担当医らとの信頼関係を再度構築する必要のない本件病 院にて継続的に治療等を行うことを認めるのか最も適切てあり,その程度は, 単に望ましいというレヘルを超えていると判断される。したかって,病院を 替わることに伴う重い負担は,不法残留という途を選択した控訴人の自己責 任て対応すへきてあるなとと判断するのは,到底相当とは考えられない。(5) 以上のとおり,本件裁は,判断の基礎とされた重要な事実に誤認かある 上,過大に評価すへきてない消極的要素を過大視し,適正に評価すへき積極 的要素を斟酌しなかったというほかなく,その裁量権行使に当たり,逸脱な いし濫用かあると認めさるを得ないのて,違法なものとして取消しを免れな 
い。
5 本件処分の適法性について
本件処分は,名古屋入管局長から本件裁をした旨の通知を受けた名古屋入 管主任審査官か,入管法49条6項に基ついてしたものてあるところ,前記の とおり,本件裁は違法てあるから,これを前提としてされた本件処分も違法 てあって取消しを免れない。第4 結論 以上の次第て,控訴人の本訴各請求はいすれも理由かあるから,これらを棄却した原判は相当てないから取り消した上,本件裁及ひ本件処分を取り消すこ ととし,主文のとおり判する。名古屋高等裁判所民事第1部
裁判長裁判官 加藤幸雄 裁判官 加島滋人 裁判官 舟橋伸行
 
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