平成25年4月18日判決言渡し 同日原本交付 裁判所書記官 平成23年第2651号 損害賠償請求控訴事件(原審・大阪地方裁判所平成2 2年第2723号)口頭弁論終結日 平成24年12月19日
              控訴人(一審被告)              同訴訟代理人弁護士 小 同 川 同 山 同 大被控訴人(一審原告)               同訴訟代理人弁護士同
主
 1 本件控訴を棄却する。
2 控訴費用は控訴人の負担とする。
事実
及 ひ 理
第1 控訴の趣旨
1 原判決を取り消す。
2 被控訴人の請求を棄却する。
株式会社サンファミリー 千田適 藤 澤 泰 子 文
由

決 株式会社シェイヒーエス
松陽一郎 端さとみ 崎 道 雄 住洋
第2 事案の概要(略称は,原判決に従う。)
1 本件は,被控訴人か,控訴人に対し,控訴人の被告商品の販売か,不正争防止法2条1項3号に該当することを理由に,損害賠償内金3000 万円及ひこれに対する不正争行の後てある平成22年3月2日(訴状 
送達の日の翌日)から支払済みまて年5%の割合による遅延損害金の支払を求めた事案てある。
 原審か,被控訴人の請求を全部認容したため,控訴人か控訴した。2 前提事実,争点及ひ争点に関する当事者の主張 前提事実,争点及ひ争点に関する当事者の主張は,次ののとおり補正し,次ののとおり当審における控訴人の補充主張と被控訴人の反論を付加する ほかは,原判決「事実及ひ理由」第2の1及ひ3並ひに第3に記載のとおり てあるから,同部分を引用する。 原判決の補正
ア 原判決2頁22行目の「同一てある」の後に「(以下,原告商品と被告 商品に共通する商品形態を「本件商品形態」という。)」を挿入し,同3 頁3行目と11行目の「模倣したものか」の後に「等」を挿入する。イ 原判決6頁1行目を次の文章に改める。
「 また,上記原案図における「サンフル」との記載なとからすれは,上記原案図作成当時,既に,原告商品と同一形状の商品か存在した。 法2条1項3号の権利主体は,自ら資金,労力を投下して商品を開発 した者と解すへきてあるから,開発者てはない控訴人は,同号により保 護されない。また,この点及ひ他の開発者の存在からすれは,被告商品の形態は,原告商品を模倣したものてはない。」
ウ 原判決7頁2行目に「平成16年9月5日」とあるのを「平成16年末ころ」に改める。
 当審における控訴人の補充主張とそれに対する被控訴人の反論
ア 争点1のC社商品について (控訴人の補充主張)
 本件商品形態を持つC社の商品か原告商品に先立って製造・販売さ れていたことは,平成18年3月20日当時のアリハハサイト(企業 
間のオンラインマーケットフレイス)におけるC社の紹介ヘーシ(乙 の)において,本件商品形態を持つ商品(以下「C社商品」と いう。)の画像(以下「本件画像」という。)か掲載されていることか, インターネット・アーカイフによって確認てきることによっても,裏 付けられる。なお,インターネット・アーカイフの収集・保存した情 報及ひその日付については,事実認定の証拠資料として,高い証明力 か認められる。そして,C社商品と原告商品とは,その形態か偶然の一致とは考 えられない程度にまて酷似しているから,原告商品かC社商品を模 倣したものてあることは,明らかてある。 画像と商品名及ひ型番か異なることはアリハハサイトにおいて散見 されるものてあり,実習生か誤ってアッフロートした可能性もある。
 また,C社作成の事情経過説明(乙の1・2)は,C社商品の存 在を失念したか又は時期的な混同をして作成されたものと考えられる。 したかって,これらによって,前記本件画像掲載の事実を否定するこ とはてきない。また,被控訴人の主張を前提にしても,外部サイト(本件てはアリ ハハ社のサイト)の画像を差し換える必要性かあるところ,控訴人を 含む第三者において,その画像を差し換えることは不可能てあり,差 し換えられた蓋然性も認められない。(被控訴人の反論)
 控訴人の主張は争う。本件画像は,商品名及ひ品番か合致しておらす,C社作成の事情経過説明の内容とも矛盾するものてあるから, 平成18年3月20日より後に,画像か差し換えられたものてあり, C社商品の製造・販売か開されたのは,同年11月7日より後の ことてある。 
 インターネット・アーカイフについては,利用規約に,記録内容の 正確性について保証しない旨記載されている上,過去及ひ未来におい て削除することかてきるとされ,裁判例(知財高裁平成18年(行ケ) 第10358号同19年3月26日判決)においても,現実と異なる 内容か表示されている例か存在する旨指摘されており,信用性か乏し い。また,インターネット・アーカイフに記録された画像に関しては, 画像のURLのみか保存されている場合と,URLのみならす画像そ のものか保存されている場合かあり,本件は前者てあるか,このよう な場合,リンクされた外部サイトの画像テータを差し換えることによ り,アーカイフされた後日てあっても別画像への差換えか可能てある。イ 争点1のE社商品(D社製造品)について (控訴人の補充主張)D社保管のE社商品の設計図か記載された書面(乙。以下「乙の 書面」という。)のファックス送信日の記載,中立的な第三者の陳述,E 社商品か平成17年6月から同年8月まてに1万6064本を売り上け たことを示す出荷伝票(乙
 58 の1)なとからすれは,E社商品は,遅く とも平成16年9月5日まてに設計されたものてあると認められ,原告 商品に先行して設計,製造及ひ販売されたものてある。そして,E社商品は,その形態か原告商品と酷似しており,とちらか 一方か他方を模倣したと考えさるを得ない関係にあるから,原告商品は E社商品の模倣品てある。(被控訴人の反論) 控訴人の主張は否認する。なお,控訴人主張の出荷伝票等は,本件商品形態と同一の商品を売っていたことを示すものとはいえない。
 ウ 争点2のうち,原告商品かありふれた形態てあるか否かについて 
(控訴人の補充主張) 原告商品の形態かありふれたものてあることは,タイヤモントシャーフナーの分野ては,本件商品形態とほほ同一の形態を備えるといってよ い商品か多数存在し,全体の印象を同しくする商品にまて範囲を広ける と,その数は極めて多数に及ふこと,そもそもタイヤモントシャーフナー の柄部の形状についての選択の幅は,極めて限られていることなとから, 明らかてある。(被控訴人の反論) 控訴人の主張は否認する。家庭用包丁研き器において,他の商品との差別化を図るには,刃部の形状,持ち手部の形状及ひ刃部と持ち手部の 連結形状を工夫するしかない。そして,被控訴人か原告商品の販売を めるまて,持ち手部を波形とする家庭用包丁研き器は存在しなかった。
 これらからすれは,原告商品の形態はありふれたものてはない。エ 争点3について (控訴人の補充主張)
控訴人は,輸入業者として,国内の特許権,実用新案権,商標権及ひ 意匠権については,自らIPDLにアクセスし,弁理士を通して調査を 行っているし,インターネットて容易に検索てきたり,大型販売店に行 けは確認てきたりする範囲において,同様の形態かあるか,あるとして 権利侵害となる可能性かあるかといった調査を行っている。しかし,輸入業者に,それ以上に,我か国て販売されている商品全て をチェックして権利侵害の可能性を検討することまては,社会通念上要 求されていない。そして,被控訴人の得意先か50数社ほとてあり,範囲も極めて限定 された地域てあること,インターネット上て「タイヤモントシャーフ ナー」という名称て検索を行っても原告商品かヒットすることはないこ 
と,原告商品か大々的に宣伝広告されたといった事情はなく,地域,規 模か不明な新聞広告か一度なされたたけてあること,タイヤモント シャーフナーの分野ては,同業他社か多数存在し,同種商品か無数に存 在することなとからすれは,控訴人か原告商品を発見することは,全国 中の小売業者に問い合わせをしない限り不可能てあり,輸入業者に課せ られる注意義務を尽くしても,結果回避可能性はなかったといえる。さらに,原告商品は,極めて単純かつありふれた形態てあることに加 え,被告商品の販売時には同一の形状の商品か市場に出回っており,原 告商品のみか法2条1項3号て保護されるとは考え難い状況にあったか ら,偶然に原告商品を発見てきたとしても,権利の抵触といった想定は 不可能てあり,やはり結果回避可能性はなかった。なお,同号の保護については,取引者の予測可能性を担保し,取引の 安全を図るための公示制度か存在しないことから,法19条1項5号ロ において適用除外を規定したことに照らすと,同号ロの重過失か認めら れるためには,少なくとも,商品形態か独占的保護を得ていることにつ き,不動産登記制度や,特許等の知的財産権登録制度と比肩するたけの 公示・周知か図られていることを要するというへきてある。しかるに, 原告商品にはほとんと知名度かない上,被告商品販売当時,原告商品と 全く同一の形態及ひ近似した形態の商品か複数社から販売されていたか ら,原告商品について,各種公示制度と比肩するたけの十分な公示・周 知か図られていたとはいえない。したかって,控訴人は,模倣の事実につき,善意・無重過失てある。
 (被控訴人の反論)控訴人の主張は否認する。被控訴人は,雑貨業界においては大手に属 する会社てあり,原告商品を全国176社に卸売り販売し,被告商品の 販売まてに1万4000本以上売り上けており,継続して商品カタロク 
に載せているし,販売先かそれそれインターネット等て広告し販売して いたから,同し雑貨業界に身を置く控訴人か,原告商品の存在を知らな いはすはないし,インターネット上や量販店て販売されていることも容 易に知り得た。また,被告商品は,株式会社トウシシャ(以下「トウシ シャ」という。)という商社を介して販売されたか,それ以前から,被控 訴人は,原告商品をトウシシャに販売していたのてあり,控訴人か被告 商品を販売するに当たり,当然,トウシシャとの間て原告商品の話か出 ていたはすてある。オ 争点4のうち,法5条1項たたし書に該当する事情に相当する数量に ついて(控訴人の補充主張) 次の侵害品の価格(),侵害品の販売ルート(),合品の存在()及ひ商品形態の寄与度()等の各事情に照らせは,多くても被告商品 の譲渡数量の1%てある978個か,被控訴人か販売し得た数量てあり, それ以外を被控訴人か販売することはてきなかったと解するのか相当て ある。したかって,損害額は,978個に原告商品の単位数量当たりの 利益742.5円を乗した金額を超えることはない。 被告商品の販売価格帯は原告商品のそれの4割から5割程度てあり, 他社商品と比へても,被告商品は安価な部類てある。 控訴人は,被告商品を,トウシシャに販売していたところ,被告商 品の販売数量は,巨大な販売力を誇るトウシシャの営業努力によって 達成し得たものてあり,商品形態を消費者か重視した結果てはない。 被告商品の製造販売か開された平成20年4月から平成21年7 月19日まての間,市場には商品形態か非常に類似したものも含め, 多数のタイヤモントシャーフナーか出回っており,原告商品の合品 か市場には多数存在していた。 
そして,その当時,原告商品の知名度よりも,他社製のタイヤモン トシャーフナーの知名度の方か高かったことか窺われ,原告商品のタ イヤモントシャーフナー市場におけるシェアは,多くても10%を超 えることはなかった。また,研き器全体の市場におけるシェアを考え ると,原告商品の市場占有率はさらに低下する。したかって,控訴人の被告商品の販売行かなくても,被控訴人以 外の他の企業か市場占有率90%以上に沿った販売をなしていたはす てあり,その分については,被控訴人は原告商品を販売することかて きなかった事情か存在するというへきてあるから,この要因のみに よっても,少なくとも90%については推定の覆滅か認められるへき てある。 本件ては,侵害品の譲渡数量に占める寄与度は,原告商品の形態の 顧客吸引力の有無強弱を検討することになるところ,原告商品の用 途は包丁,はさみ等の研磨という実用的なものてあり,消費者か最も 着目するのは費用対効果てあって,形態そのものに対する着目度は通 常低いと考えられること,本件商品形態のうち持ち手の波形部分以 外は,極めてありふれた形状てあり,原告商品や被告商品のハッケー シの記載にも,本件商品形態の審美性や機能性への言及はないこと, 持ち手の波形部分についても,特に審美性や機能性は問題とならす, 購入者にとって購入動機となるほとの重要な形態てはないことからす ると,消費者は,本件商品形態てはなく,値段や性能に着目して購入 するのてあって,本件商品形態か商品購入の動機付けになったとはい えす,被告商品の譲渡数量に占める本件商品形態の寄与度は全くない か,あったとしても極めて微々たるものにすきない。(被控訴人の反論) 控訴人の主張は否認ないし争う。前記のとおり,被控訴人も,控訴人
より前にトウシシャに原告商品を販売しており,控訴人か被告商品をト ウシシャに販売するようになった結果,同社との取引はほとんとなく なったから,控訴人の上記行かなけれは,控訴人かトウシシャに販売 したと同しような数量を被控訴人は販売てきたかもしれない。また, 合品については,被控訴人か原告商品の開発を企画した平成18年4月 当時,日本国内には,刃部をタイヤモント粒子て表面にコーティンクし た家庭用包丁研き器は,ほとんとなかったし,あっても商品形態を全く 異にしたり,非常に高額てあるなと,原告商品と合するものてはなかっ た。また,控訴人か本件商品形態の包丁研き器を選んて輸入したことや, 現在,原告商品と同様の形態の包丁研き器か多数販売されている事実は, 本件商品形態かテサインとして優れ,消費者に購買意欲を湧かすからに 他ならない。第3 当裁判所の判断
1 争点1(被告商品の形態は,原告商品の形態を模倣したものか等)について 当裁判所も,原告商品は,被控訴人か開発し,製造販売したものと認められる一方,これと実質的に同一性のある先行商品か存在していた事実は認め られないから,被控訴人は,法2条1項3号により保護される者てあり,被 告商品は,原告商品に依拠して作成された模倣品てあると認められると判断 する。その理由は,次ののとおり補正し,次ののとおり控訴人の補充主 張に対する判断を付加するほかは,原判決「事実及ひ理由」第4の1に記載 されたとおりてあるから,同部分を引用する。 原判決の補正
ア 原判決12頁22~23行目及ひ17頁10行目の「甲1の1・2」の後にいすれも「,89」を,16頁20行目,17頁20行目及ひ1 8頁19行目の「乙23の1」の後にいすれも「,35」をそれそれ挿
入し,18頁19行目に「  」とあるのを「  」に改める。 イ 原判決13頁24行目末尾の後に,改行して,次の文章を挿入する。 「 また,控訴人は,前項の認定を争い,被控訴人提出の原案図における「サンフル」との記載なとからすれは,上記原案図作成当時,既に,原 告商品と同一形状の商品か存在したなとと主張するところ,確かに,上 記原案図には,「材質 刃物部:サンフル通り」「このサイスのサンフル は15日Pか訪中の際お持ちいたします」といった記載かあり(甲1の 1, ),被控訴人かタークホース社とのやり取りの中て同社から送ら れた書面には,「日本の最後のオリシナルサンフルは,工場を捜すとき, 切って送ってサンフルさせたため,完璧なサンフルありません。Pさん か日本から5~6個の同しオリシナルサンフル送ると言いましたか,後 て,手に入らない事てした。」というような記載かある(甲3)。しかしなから,上記のような記載からすれは,上記原案図の作成時に 製品製作の参考とすへきサンフルか存在したことは窺われるか,上記記 載たけから,被控訴人担当者てあるPか中国に持ち込んたサンフルか, 原告商品と,持ち手部も含め同一形状のものてあったとまて認めること はてきない。そして,Pは,上記サンフルは,工具用の,刃の部分か平 面状ないし板状て,タイヤモントの加工かされ,四角い形の持ち手かつ いた商品てあり,実際にタイヤモントコーティンクかされた商品を,そ の加工かてきる工場を探してもらうために持っていた旨供述する(証人 P4,5頁)ところ,この供述は,「材質 刃物部:サンフル通り」や 「工場を捜すとき,切って送ってサンフルさせた」なとの記載内容にも 合致し,十分信用てきる。そうすると,上記原案図に記載されたサンフ ルは,刃物部分かタイヤモント加工されたものにすきないと考えられ, これか本件商品形態を有するものてあったとは認められない。なお,上 記「このサイスのサンフル」との記載は,刃物部分の大きさか概ね合致
するものという趣旨と考えられ,また,工具用の商品ても,全く同し商 品か手に入らなくなることもあり得るから,上記供述の信用性を左右す るものてはない。かえって,当時,中国内において本件商品形態を有す る商品か出回っており,被控訴人かこれを模倣したのてあれは,日本か らその商品を持ち込む必要性かあったとは考え難いともいえる。これらによれは,控訴人の上記主張は採用てきない。
 」
ウ 原判決19頁12行目の「ウェフサイト」の後に「ないしアリハハサ イトにおけるE社のヘーシ」を挿入し,同行「甲58」の後に「,67の4,72,95」を挿入する。
エ 原判決20頁14行目の「乙20の1・2]。」の後に「なお,新盛鎖業作成の「補足説明」と題する書面(乙 )も,客観的な裏付けを欠 き,その内容を直ちに信用することはてきす,これによっても,新盛鎖 業か取り扱った商品か本件商品形態を有していたと認めることはてき ない。」を挿入する。オ 原判決21頁20行目末尾の後に,「したかって,被控訴人は,法2条 1項3号により保護される者てあるといえる。」を挿入する。 控訴人の補充主張に対する判断 ア C社商品について
 証拠(甲 ,,, の1・2, の1, ないし ,  な いし ,  ないし ,乙の1・2,,の1ないし, な いし , ないし , , の1・2, の1・2, )及ひ弁 論の全趣旨によれは,次の各事実か認められる(各項に認定に用いた 主な証拠を記載した。)。 インターネット・アーカイフは,電子資料の保存を支援し,研究 者・歴史家等のためのインターネットライフラリを構築すること等 を目的とする,米国に本部か置かれている団体てあり,「ウェイハッ 
クマシン」という名称のウェフアーカイフサーヒス(ウェフヘーシ を収集してアーカイフ(保存)し,収集時点の情報を見ることかて きるとされるサーヒス)を運営している。(乙  ないし ) アリハハサイトは,中国の企業(アリハハトットコム)か運営す る,企業間電子商取引のオンライン・マーケットてあり,売りたい 製品を持った企業かアリハハサイト上に自社のヘーシを持ち,製品 を掲載することて,取引先の企業を探すものてある。C社は,アリ ハハサイト上にC社のヘーシを持っており,C社の担当者は,自社 製品の情報や画像をアリハハトットコムのサーハーにアッフロート することかてきる。(乙 ,, ) 現在のC社のホームヘーシにおいては,本件商品形態と同し形態 のC社商品か,商品名か「   Ď 瘁型番か 「 」として掲載されている(乙 ,)。そして,前記ウェイハックマシンによれは,平成18年3月20 日当時のアリハハサイトにおけるC社のヘーシをアーカイフしたも のにおいて,C社商品の画像(本件画像)か表示されるヘーシ(乙 の)か存在し,同しヘーシには「 ↑”#”$ c  」 (2006年は平成18年)との表示も存する。もっとも,本件画 像の右横の文字による商品説明においては,商品名か「%& 脧(「ヘ ンチ」「やっとこ」の意味),型番か「&(& 」と表示されている。また,本件画像は,「’Ď 脧という分類か存在す るにもかかわらす,「”&’」という分類のヘーシに表示されて おり,「’Ď 脧又は「)& ’」という分類 のヘーシには,C社商品の画像は表示されていない。なお,同様に,前記ウェイハックマシンによれは,平成18年3 月20日,同年4月13日及ひ同月18日当時のアリハハサイトに 
おけるC社のヘーシをアーカイフしたものにおいて,C社商品の 画像か「%& 脧という商品名とともに表示されるヘーシ(乙  の 1・2, の1・2)か存在する。また,C社の製品て,商品名を「%&脧,型番を「&(& 」と するヘンチ(C社商品とは全く異なるもの。甲  の資料3)か 存在する。(甲 , の1・2,乙の1ないし, )d ウェイハックマシンにおけるアーカイフ上の画像については,画 像のURLのみか保存されている場合と,URLのみならす画像そ のものか保存されている場合かある。前者の場合,同画像のURL はアーカイフの外部に存在するテータにリンクしており,リンク先 の外部のテータかアーカイフ上に表示される。したかって,アーカ イフされた後てあっても,リンク先の外部のテータか変更されれは, アーカイフ上に表示される画像も変更されることになる。前記におけるアーカイフ上の各C社商品の画像表示部分は, いすれも画像のURLのみか保存されている場合に当たり,アリハ ハサイトのサーハーの画像テータにリンクしている。したかって, アリハハサイトのサーハーの画像テータか変更されれは,アーカイ フ上の画像表示も変更されることになる。(甲  ないし )e 原判決「事実及ひ理由」第4の1ウのとおり,原審て控訴人か ら提出された,C社の代表者作成の「事情経過説明」という書面(乙 の1・2)には,C社は,平成17年3月10日にC社商品 ( )を開発し,同月からその製造・販売を開したこと, 平成18年11月6日に,タークホース社の代表取締役と部長かサ ンフルを持ってC社工場を訪れ,原告商品の製造依頼をしたことか 記載されており,その内容は,同日の時点ては,C社において,本 件商品形態を持つ商品は未た開発計画中てあったことを前提とする 
ものてある。 また,前記ウェイハックマシンによれは,平成17年3月ころ当時から平成19年1月ころ当時にかけてのC社のホームヘーシを アーカイフしたものにおいて,C社商品の画像は存在しない。(甲 ないし )
 前項の認定事実を基に判断する。
控訴人は,前記の本件画像から,C社商品か,平成18年3 月20日当時存在した旨主張する。しかしなから,前記dのとおり,本件画像は,同日より後の時点 においても,アリハハサイトのサーハーの画像か変更されることによ り,変更され得るものてある。そして,前記によれは,C社の担 当者てあれは,アリハハサイトのサーハーの画像の変更をすることか てきると考えられるところ,控訴人は,C社の代表者から「事情経過 説明」と題する書面(乙の1)を受領するなと,C社と接触し得る 立場にあり,控訴人かC社に頼んて画像を変更してもらった可能性も 皆無とはいえないし,控訴人とは関係なく,何らかの理由により,C 社の担当者か,画像を変更してしまった可能性も考えられる。そして,本件画像の文字による商品説明(なお,この部分の表示は, アーカイフされた当時から変更されることはないと考えられる。)に おける商品名と型番か,C社商品とは全く異なるものて,実在する 別のC社の商品名・型番と一致すること,本件画像か,本来の分類と は異なる「”&’」という分類のヘーシに表示されていること, 前記eのとおり,C社の代表者か作成したという「事情経過説明」 という書面(乙の1・2)における説明内容は,同年3月時点ては, またC社商品か開発されていなかったことを前提とするものてあ ることなとに照らすと,本件画像は,同月20日時点ては,型番を 
「&(& 」とするヘンチの画像か表示されていたものか,後に,C 社商品の画像と入れ替わったものと考えるのか自然てあるといえ る。そして,そのように入れ替わる可能性かあることは,上記のとお りてある。これらからすれは,本件画像なとから,C社商品か平成18年3 月20日時点て存在したと認めることはてきす(なお,同年4月13 日及ひ同月18日の時点ても同様てある。),被控訴人かタークホース 社との間のやり取りを経て原告商品を開発したという前記認定を左 右するものてはないし,原告商品に先立ってC社商品か開発された とは認められない。なお,C社商品の型番は  Bてあり,平成17年3月10 日に開発されたというC社商品の型番( )より前の番号てあ るか,型番  の商品は,柄部の形状か異なるものか複数存在 しており*乙,),刃部か三角形てはあるか本件商品形態と同一て はない商品かC社商品より先に開発されていたにすきない可能性も 十分にあるから,型番の点から,原告商品に先立ってC社商品か開 発されたと認めることもてきない。イ E社商品(D社製造品)について
 控訴人は,乙の書面のファックス送信日の日付,中立的な第三者の陳述,E社商品か平成17年6月から同年8月まてに1万6064 本を売り上けたことを示す出荷伝票等からすれは,E社商品は,遅く とも平成16年9月5日まてに設計された旨主張するのて検討する。 ます,乙の書面には,原告商品の寸法と酷似した,柄部に板か取 り付けられる前のタイヤモント研き器の設計図面とともに,平成19 年1月6日にE社からファックス送信されたものてあることを示す日 付,送信元及ひファックス番号か印字されているほか,送信元及ひ 
ファックス番号は不明てあるか,平成16年9月5日に送信されたも のてあることを示す日付も印字されており(乙),証拠(乙)及ひ 弁論の全趣旨によれは,後者の印字か既にされた書面を,平成19年 1月6日に,E社かD社にファックス送信したものと認められる。しかしなから,後者の印字につき,日時については,簡単に希望す る日時を設定することかてき,何らかの事情によって実際の日時と異 なる日時か設定されていた可能性もあること,送信元や送信先か不明 てあり(控訴人は,乙の書面には,手書きて,「To:」との記載の後 に,E社のファックス番号か記載されていることから,E社に送信さ れたものてある可能性か高いとするか,後者の印字部分との関連性か 明らかとはいえない。),たまたま後者の印字かなされた書面にコヒー したりすることも考えられることなとに照らすと,乙の書面から, 直ちに平成16年9月5日時点て乙の書面に記載された設計図か存 在したと認めることはてきないというへきてある。この点,控訴人は,乙の書面は,同日に,作成者からE社にファッ クス送信されて送信記録か印字され,その後,平成19年1月6日に, E社からD社にファックス送信されたものてあり,その間の平成16 年末ころに,同しものか一度E社からD社に送信されているとし,こ れに沿うD社及ひE社関係者作成の陳述書(乙 70,71)を提出する。
 しかし,元々の設計図はE社か設計会社に外注して作成したものてあ るとのE社関係者作成の陳述書(乙 71)の記載か,「上記設計図はE 社か作成したものに間違いなく,当時はCADソフトもなく一部手書 きてE社かこの図面を作成した」旨のE社関係者かしたという説明(乙 29)や,「このFAXの図面は当工場て設計したものと確定し…証明す る」旨記載した乙
 71 号証の陳述書と同しE社関係者作成の「証明」と 題する書面(乙 62)と食い違っているなと,本件てD社及ひE社関係 
者の陳述書等として提出された証拠の信用性は,総して低いものとい わさるを得ない。そして,D社において,同年末に設計図を送信して もらい,金型も作成して保管していた(乙 64)のに,同し設計図を再 度送信してもらう必要かあったのかは疑問てあり,最初に送っても らった設計図はD社において処分したか,しはらくふりにE社から注 文を受けた際に,商品を特定する関係て再度設計図を送ってもらった との上記各陳述書(乙 70,71)の記載も,原審てはそのような説明か なかったこと(乙の1・2)なとも考慮すると,直ちには信用し難 いものてある。なお,上記設計図を平成16年に作成したとの中国の 設計エンシニア作成の陳述書(乙 93)の記載も,同様に直ちには信用 し難い。 また,控訴人は,E社の平成17年の出荷伝票及ひ総勘定元帳(乙
 58 の1ないし3,59)に記載された「大半元」かE社商品のことてあ る旨主張する。しかし,「大半元」はタイヤモントシャーフナーのこと を指す中国語てはなく(弁論の全趣旨),ウェフサイト上も,E社商品 か「大半元」とは表示されていないこと(乙
 61 の2)や,上記主張に 沿うE社関係者作成の陳述書等(乙 60,71)か存在するものの,上記 のとおりその信用性か低いといわさるを得ないこと,前記ウェイハッ クマシンによれは,平成18年5月21日,同年11月11日及ひ同 年12月13日当時のアリハハサイトにおけるE社のヘーシをアーカ イフしたものにおいて,E社商品を確認てきないこと(甲
 67 の1ない し3)なとに照らすと,上記出荷伝票等に記載された「大半元」か, E社商品を指すと認めることはてきす,上記出荷伝票等から,平成1 7年にE社商品か販売されたと認めることはてきない。 さらに,平成17年7月ころに,D社か製造した数種類の包丁研き 器のサンフルを受け取ったか,その中にE社商品かあった旨の藤原産 
業株式会社商品部課長の事情説明書(乙)によっても,そのサンフ ルかE社商品と同一のものてあるか疑問かあり,また,控訴人代表者 の陳述書(乙の1)によれは,同会社かその商品の注文をしたのか 平成20年て,販売を開したのは平成21年というのてあり,サン フルを受領したのか本当に平成17年のことてあったのかも疑問かあ る。 これらからすれは,当審提出分を含むE社商品(D社製造品)に関 する証拠関係によっても,被控訴人かタークホース社との間のやり取 りを経て原告商品を開発したという前記認定を左右するものてはない し,また,原告商品に先行してE社商品か存在したという事実を認め ることはてきない。2 争点2(被告商品の形態は,商品の機能を確保するために不可欠な形態か) について当裁判所も,被告商品の形態のみか,商品の機能を確保するために不可欠 な形態てあるということはてきす,原告商品の販売開時において,原告商 品の形態かありふれたものてあったとも認められないと判断する。その理由 は,原判決22頁3行目の「乙21」の後に「,乙40の1ないし  」を挿 入するほかは,原判決「事実及ひ理由」第4の2に記載されたとおりてある から,同部分を引用する。なお,原告商品の販売か開された平成18年7月当時,本件商品形態と 同一又は類似した形態の商品か存在したことを認めるに足りる証拠はないし, その後に,本件商品形態と同一又は類似した形態の商品か販売されたからと いって,それは原告商品を模倣したにすきないと考えられるから,同月当時, その形態かありふれたものてあったと認めることはてきない。控訴人か類似 商品として挙けるもののうち平成18年7月以前から販売されていた商品 (乙の・・ ・・・・ )は,いすれも柄部なとの形か本件
商品形態とは大きく異なっているものてある。
3 争点3(控訴人は,被告商品の輸入時に,被告商品の形態か原告商品の形態を模倣したものてあることを知らす,かつ,知らないことにつき重大な過 失かなかったか)について 当裁判所も,控訴人か,被告商品の輸入時に,被告商品の形態か原告商品の形態を模倣したものてあることを知らす,かつ,知らないことにつき 重大な過失かなかったとは認められないと判断する。その理由は,次のと おり控訴人の補充主張に対する判断を付加するほか,原判決「事実及ひ理 由」第4の3に記載されたとおりてあるから,同部分を引用する。 控訴人の補充主張について
ア 証拠(甲4ないし,,,の1・2,ないし,の1ないし,,,,, ないし , , ,84 の1・2,乙8,40 の1ないし 70,82 の1ないし3,控訴人代表者)及ひ弁論の全趣旨によ れは,次の各事実か認められる(認定に用いた主な証拠を末尾に記載し た。)。 平成18年7月21日から平成20年3月20日まての間の原告商 品の売上数量は13万9325本てある(同日まての返品数量を除く と13万6919本)。(甲の1ないし) 原告商品は,国内の電子商店街大手の楽天市場において,遅くとも 平成18年8月から販売されていた。また,被控訴人は,原告商品を,同年9月,平成19年3月,同年 9月及ひ平成20年3月発行の被控訴人のカタロクに載せていた。ま た,平成19年2月14日,読売新聞紙上に,原告商品の広告か掲載 され,同年7月ころ,生活協同組合の組合員向けに原告商品の広告か 行われた。(甲4ないし8,,, ) 被控訴人は,商社てあるトウシシャや通信販売会社てあるセシール にも原告商品を販売していたか,控訴人も,トウシシャに被告商品を 販売しており,また,セシールは,トウシシャから被告商品を購入し てこれを取り扱っていた。セシールは,被告商品を取り扱うようにな るのと同時に,被控訴人との原告商品の取引をやめた。(甲,,, ,,, ,乙8,控訴人代表者) 平成20年4月以前に日本国内て売られていたと認められる,本件 商品形態と同一又は類似といえる商品としては,原告商品以外には, 平成19年4月ころまてには発売されていたタイヤモントテラックス シャーフナー(乙の)と,同年8月ころまてには発売されていた イーシーシャーフナー(乙の)かあり(それ以外に存在したとは 認められない。),前者の販売本数は1000本以下,後者の販売本数 は1万本以下てある。被控訴人は,前者を販売していた会社に対し, 同年4月に警告書を送付し,その会社から,そのころ,今後,当該商 品の輸入はしない旨の回答を得,また,後者を販売していた会社に対 し,同年8月に警告書を送付し,その会社から,そのころ,当該商品 を今後輸入し販売する予定はない旨の回答を得た。(甲ないし,  ,,乙 の1ないし ) 被控訴人は,控訴人に対し,平成20年12月8日,被告商品か原 告商品をテットコヒーしたものてあり,被告商品の販売行は法2条 1項3号に当たる旨記載した「警告書」と題する書面を送付し,同書 面は同月9日控訴人に到達した。(甲の1・2) 被控訴人は,美容雑貨・ヘルシークッス・アイテア商品等を販売し ており,年商か平成23年度て37億円あった。控訴人は,日用品・ アイテア品・雑貨等の企画,開発,輸出入等を事業内容としている。
 (甲4ないし9,  の1・2,乙  の1ないし3)イ 前項の認定事実を基に判断する。 
 控訴人は,輸入業者として調査を行ったと主張する。
 しかし,控訴人か意匠権等の調査を行ったのは,被控訴人から前記 アの書面を送付されてからのことてある(控訴人代表者頁)し, また,本件商品形態の商品か日本て売っていることは調査したか,とこか売っていたかは覚えていないというのてあり(控訴人代表者頁), 結局,前記引用部分記載のとおり,被告商品の輸入に当たり,控訴人 か,商品の権利関係について自ら何らかの調査を行った事実は認めら れない。 控訴人は,控訴人か原告商品を発見することは不可能てあり,輸入 業者に課せられる注意義務を尽くしても,結果回避可能性はなかった といえ,さらに,原告商品は,極めて単純かつありふれた形態てある ことに加え,被告商品の販売時(平成20年4月)には同一の形状の 商品か市場に出回っており,原告商品のみか法2条1項3号て保護さ れるとは考え難い状況にあったから,偶然に原告商品を発見てきたと しても,権利の抵触といった想定は不可能てあり,やはり結果回避可 能性はなかったなとと主張する。しかしなから,原告商品は,その販売時から被告商品の販売時まて の1年8か月ほとの間に14万本近い売上けかあり,それか少ない販 売本数てあるとは到底いえないし,楽天市場なとを通し全国的に販売 かされており,被告商品を販売したトウシシャやその転売先てあるセ シールにも販売されていたと認められるから,控訴人か,その想定し 得る販路を調査すれは,原告商品を発見することは容易てあったとい える(なお,乙号証によれは,平成23年10月時点て,「google」 による「タイヤモントシャーフナー」という名称ての画像検索をして も,原告商品は表示されないか,そのことをもって,平成20年4月 当時,家庭用包丁研き器の分野において,原告商品の知名度か低かっ 
たと認めることはてきない。)。また,確かに,本件商品形態を持つ商 品か原告商品の他に2つ販売されていたことか認められるか,そもそ も,形態を模倣した商品か既に存在していたことをもって,注意義務 を軽減する根拠にはなり難いというへきてあるし,実際にも,そのよ うな商品は2つたけてあり,販売本数も原告商品よりは相当少なく, しかも,その販売者に対し,被控訴人から警告書か送付され,販売者 も,今後販売しないことを認めている状況にあったのてあるから,控 訴人か調査を行っていれは,被控訴人か法2条1項3号て保護される 者てあることは容易に認識し得たといえる。これらによれは,控訴人 の上記主張は採用てきない。なお,控訴人は,法19条1項5号ロの重過失か認められるために は,商品形態か独占的保護を得ていることにつき,不動産登記制度や 特許等の知的財産権登録制度と比肩するたけの公示・周知か図られて いることを要すると主張する。しかし,控訴人において,輸入業者と しての基本的な注意義務さえ怠っていたと評価てきる以上,そのよう な周知性まてか要件になるとは解されす,その主張は採用てきない。4 争点4(損害額)について 当裁判所も,被控訴人の損害は,5083万5708円と認めるのか相当てあると判断する。その理由は,次ののとおり補正し,次ののとおり控 訴人の補充主張に対する判断を付加するほかは,原判決「事実及ひ理由」第 4の4に記載されたとおりてあるから,同部分を引用する。 原判決の補正
原判決25頁18行目に「被告商品の販売先の1つてある」とあるのを 「被告商品を取り扱っていた」に改める。 控訴人の補充主張に対する判断 販売することかてきないとする事情に関し,控訴人は,侵害品の価格(), 
侵害品の販売ルート(),合品の存在()及ひ商品形態の寄与度() 等の各事情に照らせは,多くても被告商品の譲渡数量の1%てある978 個か,被控訴人か販売し得た数量てあり,それ以外を被控訴人か販売する ことはてきなかった旨主張する。しかし,上記に関し,控訴人は,被告商品の販売数量は,巨大な販売 力を誇るトウシシャの営業努力によって達成し得たとするか,前記のとお り,被控訴人も,原告商品をトウシシャに販売していたのてあるから,原 告商品と被告商品の販売ルートは重なる部分かあり,被告商品の販売かな けれはその分原告商品を販売し得た可能性かあるともいえるのてあって, 本件て,販売ルートの点を,「販売することかてきないとする事情」として 考慮すへきてあるとは認められない。また,上記に関し,確かに,平成20年4月から平成21年7月19 日まての間,原告商品の合品か市場には多数存在していたことか認めら れるか,その間てあっても,原告商品は,約6万本を売り上けていたと認 められる(甲のないし)。そして,原告商品の市場占有率を認めるに 足りる的確な証拠はない上,仮に,原告商品のタイヤモントシャーフナー という商品の中ての市場占有率か10%てあり,研き器全体の市場におけ る市場占有率かさらに低かったとしても,原告商品と被告商品との形態か 全く同一てあり,似たようなハッケーシて売られていたこと(甲 12)を考 えると,価格の点を除けは,原告商品と被告商品の購入希望者層はほほ一 致するはすてあるから,被告商品の販売かなかった場合,その購入者の1 0%以下にしか原告商品を販売てきなかったという関係にあるとはいえな い。したかって,合品の存在は,「販売することかてきないとする事情」 において考慮すへきてはあるか,控訴人か主張するほとにこれを重視する ことはてきす,上記の価格差(上記引用部分て認定したように,被告商 品の販売価格帯は原告商品の販売価格帯の4割ないし5割という価格差) 


の点と併せても,譲渡数量分の3割程度を超えることはないという前記判 断を左右しない。さらに,上記に関し,確かに,商品レヒューなとて,原告商品の形態 に直接言及しているものは証拠上見当たらないし,原告商品のような実用 品てある包丁研き器については,研く性能や価格か商品購入の動機付けに とって重要てあることは否めない。しかし,柄部や刃部の形状も,購入動 機の形成に影響するものてあることは,控訴人か,本件商品形態を有する 商品か販売されていることを知りなから,それと同し形態の被告商品を輸 入し販売したことや,本件商品形態と同一又は類似する商品か他にも複数 販売されたこと(乙
 40 の1ないし),実際に,原告商品か,インターネッ ト上て,刃部の先端の細い部分か「細かい部分にも対応」し,刃部の根元 の広い部分か「広範囲に」様々な形状の刃に対応し,柄部か「手にしっか りフィットする形状て使いやすい!」なととして宣伝されており(甲の 1ないし4),本件商品形態を持つ別の商品の中にも,「ハントル部は握り やすく作業かしやすい形状!」と宣伝されているものかある(乙
 40 の5) ことなとに照らし,明らかといえる。したかって,被告商品の譲渡数量に 占める本件商品形態の寄与度かないとか,微々たるものにすきないなとと いうことはてきす,価格差や合品の存在と併せて,商品形態の寄与度の 点も「販売することかてきないとする事情」として考慮したとしても,譲 渡数量分の3割程度を超えることはないという前記判断を左右しない。5 以上によれは,被控訴人の請求は理由かあるからこれを認容すへきてあり, これと同旨の原判決は相当てあるから,本件控訴を棄却することとし,主文 のとおり判決する。大阪高等裁判所第8民事部
裁判長裁判官 小 松 一 雄
 
 
 裁判官 横 路 朋 生
 裁判官平井健一郎は,転補のため署名押印することかてきない。 

裁判長裁判官 小 松 一 雄
 
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