平成25年4月10日判言渡 平成24年(行コ)第351号各退去強制令書発付処分取消等請求控訴事件主文
 1 原判を取り消す。
2 被控訴人らの請求をいすれも棄却する。
3 訴訟費用は,第1,2審とも被控訴人らの負担とする。
事実及ひ理由
第1 控訴の趣旨 主文1項及ひ2項と同旨
第2 事案の概要
1 被控訴人らは,いすれもフィリヒン共和国(以下「フィリヒン」という。)国籍を有する男性てあり,被控訴人Aか兄,被控訴人Bか弟てあって,「日本 人の配偶者等」の在留資格て在留するCの未成年,未婚の実子てある。被控訴人らは,被控訴人らに対する出入国管理及ひ難民認定法(以下「入管 法」という。)24条4号ロ(不法残留)容疑による退去強制手続において, 法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長(以下「東京入管局長」と いう。)からそれそれ入管法49条1項に基つく異議の申出に理由かない旨の 裁を受け,東京入国管理局(以下「東京入管」という。)横浜支局主任審査 官からそれそれ退去強制令書の発付処分を受けた。本件は,被控訴人らか控訴人に対し,上記各裁及ひ上記各退去強制令書発 付処分は違法てある旨を主張して,これらの取消しを求める事案てある。原審は,被控訴人らの請求をいすれも認容し,控訴人か控訴した。2 事案の概要の詳細は,後記3のとおり当審における当事者の主張を付加する ほかは,原判の「理由」中「第2 事案の概要等」2及ひ3に記載のとおり てあるから,これを引用する(たたし,原判3頁5行目の「C」を「C(昭 和▲年(▲年)▲月▲日生)」と改め,同8頁24行目の「原告らの母親」から同9頁1・2行目の「十分てはなく,」まてを削除する。)。
 3 当審における当事者の主張(1) 控訴人
ア 被控訴人らは,当初から居住目的て来日したにもかかわらす,「親族訪問」を目的とした「短期滞在」の上陸申請をして,その在留資格を受けて 本邦に入国したものてあって,仮に居住目的による「定住者」の在留資格 て上陸申請をした場合,平成22年2月からCか生活保護の受給を開始し ており,入管法5条1項3号の「生活上国又は地方公共団体の負担となる おそれのある者」に該当するとして,入管法7条1項4号の上陸条件不適 合により上陸か認められなかった可能性か高く,上陸拒否事由該当性に係 る審査等を潜脱し,不法残留になる可能性かあることを十分に認識した上 て本法に入国したものてあり,また,Cは,母親としての心情かあるにせ よ,同居生活によって被控訴人らに不法残留の法律違反をさせたことにな り,C自身,これまてに,他人名義旅券を用いた3回の入国歴かあって, 3回目には不法残留をしており,本邦て生活する上て,遵法意識の欠如し ていることからかてある。イ Cは,これまて,Cの給与及ひCとDの2人分として支給される生活保 護費をもって,C,D及ひ被控訴人ら4人の生活費等に充てているか,本 件各裁の通知前,Cの給与額と生活保護費の支給額は,別表2記載のと おりてあり(なお,本件各裁の後の上記額は,別表3記載のとおりてあ る。),これらの月額平均の給与額9万9119円及ひ生活保護費の支給 額8万5039円に照らせは,Cか生活保護を受給することによって初め て被控訴人ら2人の生活の維持かてきたというへきてあるから,経済的観 点からみて,Cの自立的な収入によって被控訴人らの生計か維持されてお らす,家族として相互扶助しなから共同生活を営んているとしても,被控 訴人らについて,Cの「扶養を受けて生活する」者ということはてきす,定住者告示6号ニに該当する者といえないことからかてある。ウ 外国人の上陸に当たっては,入管法施行規則別表第三(同6条,6条の 2第2項)により,例えは,定住者てあれは「在留中の一切の経費を支弁 することかてきることを証する文書,当該外国人以外の者か経費を支弁す る場合には,その収入を証する文書」の提出か要求され,また,入管法5 条1項3号か「貧困者,放浪者等て生活上国又は地方公共団体の負担とな るおそれのある者」の上陸を拒否することを定める趣旨からすれは,生活 保護なとの社会保障による給付によって生活費を賄っている者の扶養を 受ける者については,本邦て生活を送るための経済的基盤か整っていない ことから,国家財政上からも,当然,在留特別許可の許否の判断における 消極要素となるへきところ,仮に被控訴人らに対して在留特別許可か付与 された場合,被控訴人らに経済的基盤はなく,Cの世帯の生活保護費は, その申請によって増額されることか予想されるのてあって,上記条項にいう「負担となるおそれ」のあることからかてある。
エ 被控訴人らは,これまて約14年間にわたってフィリヒンの祖父母によって育てられ,本件各裁の時点て被控訴人Aか17歳,被控訴人Bか1 6歳てあって,現在,いすれもフィリヒンの成人てある18歳を超えてお り,フィリヒンにおける稼働の実情に照らしても,高校を卒業して就職す ることか一般的てあることから,フィリヒンにおける十分な稼働能力を有 しているといえるのてあって,フィリヒンに帰国しても特段の支障のない ことからかてある。オ 被控訴人らの本邦における在留期間は,約1年5か月てあって,このう ち正規の在留期間は5か月と短く,その間の在留資格も「短期滞在」出 国準備を目的とした「特定活動」にすきないのてあるから,この間に日本 語の勉強なとに取り組んたことかあったとしても,そのような定着性生 活の意欲か在留特別許可の許否の判断における積極要素として重視てきないものてあることはらかてある。
カ 以上によれは,本件各裁における東京入管局長の判断について,全く事実の基礎を欠き,又は事実に対する評価か白に合理性を欠くこと等に より,社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことからかてあるとして, 上記判断か裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用かあると認められるもの といえないことからかてある。そして,本件各裁か適法てある以上,東京入管横浜支局主任審査官か した本件各退令発付処分も適法というへきてある。(2) 被控訴人ら
ア Cは適法な在留資格を得て本邦に在留する外国人てあり,Dは日本国籍を有する日本人てあって,同人らに対して憲法上の要請から最低限度の生 活を維持するために支給された生活保護費について,その健康て文化的な 最低限度の生活を維持するために必要な金額をさらに切り詰めて,被控訴 人らのための生活費としたとしても,Cには,親として被控訴人らの扶養 の義務かあるのてあり,被控訴人らを扶養していたのは,国てはなく,C てあるのてある。また,被控訴人らは,在留特別許可か付与されれは,学 費進学費用等は被控訴人らのアルハイト等によって賄い,生活保護は打 ち切りたいとのCの希望かあることからしても,Cの「扶養を受けて生活 する」未婚て未成年の実子として,定住者告示6号ニに該当するものとい うへきてあり,被控訴人らについて在留特別許可かされるへき事情かあ る。イ 本件各裁の当時,被控訴人Aは17歳,被控訴人Bは16歳てあり, 被控訴人らにおいて,フィリヒンに帰国することなく,実母のC,妹のD の家族とともに暮らす権利(児童の権利に関する条約9条1項,市民的及 ひ政治的権利に関する国際規約(B 規約)17条,23条1項)は最大限 に保障される必要かあり,フィリヒンにおける祖母の病状等からしても,フィリヒンて被控訴人らのみて生活するには相応の困難か伴うというへきてある。
ウ 被控訴人らは,多大な努力によって,日本語の能力を短期間に向上させ,地元のNPO主催の行事に参加するなとして日本社会に急速に定着しつ つあるのてあって,将来にわたって日本て真摯に生活する意欲のあること からしても,在留特別許可かされるへきてある。エ 以上によれは,被控訴人らについては,在留特別許可かされるへき事情 かあり,これを考慮せすに在留特別許可をしないという判断に至った本件 各裁は,裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものてあって,違法てあり, また,本件各退令発付処分も,本件各裁か適法に行われたことを前提と して発付されるものてあるから,その根拠を欠き,違法てある。第3 当裁判所の判断
1 当裁判所は,被控訴人らの請求について,いすれも理由かないから棄却すへきものと判断する。その理由は,次項以下のとおりてある。
 2 本件各裁の適法性について(1) 入管法50条1項の在留特別許可をすへきか否かの判断は,法務大臣の広 範な裁量に委ねられているというへきてあるか,その裁量は無制約のものて はなく,法務大臣の在留特別許可をすへきか否かの判断か全く事実の基礎を 欠き又は社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことからかてある場合に は,その判断か裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法と なり,法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長(以下,法務大臣 を併せて「法務大臣等」という。)についても同様と解される。その理由は, 原判10頁18行目の「国家は」から同11頁16行目末尾まてに記載の とおりてあるから,これを引用する(たたし,同11頁5・6行目の「判断 については,」の次に「当該外国人の在留中の一切の行状,国内の政治・経 済・社会等の諸事情,国際情勢,外交関係,国際礼譲なと諸般の事情につき」を加える。)。
(2) 被控訴人らは,いすれも入管法24条4号ロ号所定の退去強制事由(不法残留)に該当し,原則として本邦から退去強制されるへき外国人に当たると 認められる。その理由は,原判11頁17行目の「前提となる事実」から 同頁23行目末尾まてに記載のとおりてあるから,これを引用する。(3) 事実関係は,次のとおり補正するほかは,原判11頁25行目の「証拠」 から同15頁23行目末尾まてに記載のとおりてあるから,これを引用する。
 ア 原判12頁13行目の「他人名義の旅券」の次に「(たたし,氏名を「E」,生年月日を「▲年▲月▲日」とするもの)」を加え,同頁14行目及ひ18行目の各「乙9」を「乙9,32」とそれそれ改める。イ 同12頁19行目の「Cは,」の次に「平成22年に被控訴人らか来日 するまて,」を加え,同頁21行目の「達する」を「達し,被控訴人らか 来日してからは,母親への仕送りとして,毎月2万円を送金している」と改める。
ウ 同13頁1行目の「平成18年4月ころ」を「平成18年3月17日」と,同頁4行目の「平成20年11月ころ」を「平成20年11月6日」 と,同頁5行目の「約1週間」を「約2週間」と,同頁10行目の「平成 21年4月ころ」を「平成21年3月28日」と,同頁13行目の「乙1 4の3」を「乙14の3,乙32」とそれそれ改める。エ 同14頁23行目の「過程」を「課程普通科」と改める。
オ 同14頁25行目の「Cは」から同15頁1行目末尾まてを「Cは,ハ ート従業員として株式会社Fて稼働しているか,その給与たけては家族を 賄うことかてきす,平成22年2月10日から,自身とDの2人分の生活 保護を受給しており,同年2月から平成23年2月まての給与額と生活保 護費の支給額は,別表1記載のとおりてあり,月額平均て,給与額か9万 6784円,生活保護費の支給額か8万5039円となり,このほか,最低生活費(受給開始時点て18万7950円,平成22年3月1日時点て 19万5950円,なお平成23年4月1日時点て19万1950円)か ら控除される収入充当額中には,ことも手当及ひ児童扶養手当か含まれて いる。(甲12,乙9,14の3,乙24,30の1,2,乙40)」と, 同頁3行目の「給料及ひ生活保護費」を「給与と生活保護等の社会保障給 付」とそれそれ改める。カ 同15頁19行目の「Cの母親は,」を「Cの母親(G,▲年(▲年) ▲月▲日生)は,平成21年9月に来日して約3か月間Cらと一緒に滞在 したことかあるか,現在,」と,同頁23行目の「57」を「57,乙2 9」とそれそれ改める。(4) 前記第2の2(前提となる事実)及ひ前記(3)の事実を前提として,在留 特別許可をせすにした本件各裁の判断か法務大臣等に委ねられた裁量権の 範囲を逸脱し又はこれを濫用したものてあるか否かについて検討する。ア 被控訴人らは,日本人の配偶者等の在留資格て在留するCの扶養を受けて生活する未成年て未婚の実子に当たるのてあるから,在留特別許可かな されるへき事情かあり,これを考慮せすに在留特別許可をしないという判 断に至った本件各裁は,裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものてあり, 違法てある旨を主張する。(ア) 入管法は,本邦への入国,在留を認めるへき外国人について,外国 人か本邦において在留中に従事する活動又は在留中の活動の基礎となる 身分若しくは地位に着目して類型化して,「在留資格」を定めており, 外国人の本邦において行う活動か,在留資格に属するものとして定めら れている活動に該当するか,上記の身分又は地位を有する者としての活 動に該当する場合に限り,その入国及ひ在留か認められる旨を規定して いる(入管法2条の2第1項,2項,7条1項2号)。入管法別表第二の「定住者」の在留資格は,当該活動の基礎となる本邦において有する身分又は地位として,「法務大臣か特別な理由を考慮 し一定の在留期間を指定して居住を認める者」(同表第二の定住者の項 の下欄)と規定しているところ,入管法か「定住者」という在留資格を 設けた趣旨は,社会生活上,外国人か本法において有する身分又は地位 は多種多様てあり,別表第二の「永住者」,「日本人の配偶者等」及ひ 「永住者の配偶者等」の各在留資格の下欄に掲ける類型の身分又は地位 のいすれにも該当しない身分又は地位を有する者としての活動を行おう とする外国人に対し,人道上の理由その他特別な事情を考慮し,その入 国,在留を認めることか必要となる場合かあり,また,我か国の社会, 経済等の情勢の変化により,これらの在留資格の項の下欄に掲ける類型 の身分又は地位のいすれにも該当しない身分又は地位を有する者として の活動を行う外国人の入国,在留を認める必要か生しる場合もあると考 えられることから,このような場合に臨機に対応てきるようにするため てあると解される。したかって,「定住者」の在留資格該当性の判断に 当たっては,前記(1)判示の諸般の事情を総合して的確な判断かされるよ うに,法務大臣等には広範な裁量か付与されていると解される。そして,入管法は,「定住者」の在留資格について,上陸の申請をし た外国人か,法務大臣からあらかしめ告示をもって定める地位を有する 者としての活動を行おうとする者てない限り,入国審査官は上陸許可の 証印を行うことかてきない旨を規定し(入管法7条1項2号,9条1項), これを受けて定住者告示(「出入国管理及ひ難民認定法第7条第1項第 2項の規定に基つき同法別表第二の定住者の項の下欄に掲ける地位を定 める件」(平成2年法務省告示第132号))か定められているのてあ るから,定住者告示の内容は,入管法別表第二の「定住者」の項の下欄 に掲ける地位を有すると認めるへき類型の外国人を網羅的に列挙したも のてあり,法務大臣等の裁量的判断を具体化したものと解される。このように定住者告示は,直接的には,上陸申請の場合の原則的な許 否の要件を定めるものてはあるか,上陸許可をすへきか否かの判断と, 在留特別許可をすへきか否かの判断か余りに整合性を欠くことは,外国 人の出入国ないし在留全般を公正に管理するという入管法の目的に適う ものてはなく,また,上記判示の定住者告示の性質をも考慮すれは,在 留特別許可をすへきか否かの判断においても,定住者告示の内容趣旨は, 十分に尊重されるへきものと解される。(イ) 定住者告示6号ニは,「日本人,永住者の在留資格をもって在留す る者,特別永住者又は1年以上の在留期間を指定されている定住者の在 留資格をもって在留する者の配偶者て日本人の配偶者等又は永住者の配 偶者等の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生活するこれら の者の未成年て未婚の実子」と規定している。これは,未成年て未婚の子は,通常,独立して生活費等在留中に要す る経費を支弁して生活を維持することか困難てあり,通常,その実親の 扶養を受けて生活せさるを得ないのてあって,現に未成年て未婚の子か 実親の扶養を受けて生活している場合には,出入国管理行政上も,その ような生活状況を保護すへきものと解されることから,定住者告示6号 ニは,日本人の配偶者て日本人の配偶者等の在留資格をもって在留する ものの扶養を受けて生活するこれらの者の未成年て未婚の実子について も,「定住者」の在留資格を認めることにしたものてあると解される。そして,前記(ア)判示のように,定住者告示か,上陸申請の場合の原 則的な許否の要件を定めたものてあることからすれは,定住者告示6号 ニにいう「扶養を受けて生活する」の意味内容についても,入管法,同 法施行規則の趣旨を踏まえて解釈することを要するものというへきてあ る。そこて,入管法は,外国人か定住者の在留資格により本邦に上陸す るに当たって,その活動か定住者としての身分又は地位を有する者としての活動に該当することに適合している旨の証書の交付を申請しよう とする者は,「在留中の一切の経費を支弁することかてきることを証す る文書,当該外国人以外の者か経費を支弁する場合には,その収入を証 する文書」を資料として提出しなけれはならない旨を規定し,また,他 の在留資格から定住者に在留資格の変更を求めるに当たっても,同様の 文書を資料として提出しなけれはならない旨を規定しているのてある (入管法7条1項2号,7条の2第1項,20条2項,同施行規則6条, 6条の2第2項,20条2項,別表第三)。上記の点に,入管法か,「貧困者,放浪者等て生活上国又は地方公共 団体の負担となるおそれのある者」に該当する外国人は,本邦に上陸す ることかてきない旨を規定していること(5条1項3号)及ひ定住者告 示6号ニにいう「扶養を受けて生活する」という文理を総合すると,定 住者告示6号ニにいう,日本人の配偶者て日本人の配偶者等の在留資格 をもって在留するものの「扶養を受けて生活する」これらの者の未成年 て未婚の実子に当たると認められるためには,国又は地方公共団体の負 担する給付によることなく,日本人の配偶者か,未成年て未婚の実子の 在留中に要する一切の経費について,主として支弁して負担すると認め られることを要するものというへきてある。(ウ) これを,本件についてみるに,Cは,日本人てあるHの配偶者て日 本人の配偶者等の在留資格をもって本邦に在留するものてあり,被控訴 人らは,いすれもCの未成年て未婚の実子てあって,来日以来,これま てに稼働経験かなく,生活費等その在留中に要する一切の経費について, Cの給与のほか,C自身とDの2人に支給される生活保護費等の社会保 障給付によって賄われているものと認められる。そして,生活保護の受給定かされた平成22年2月から本件各裁 かされた平成23年2月まての給与額と生活保護費の支給額は,別表1記載のとおりてあると認められ,月額平均て,給与額か9万6784円, 生活保護費の支給額か8万5039円となり,このほか,最低生活費(受 給開始時点て18万7950円,平成22年3月1日時点て19万59 50円)から控除される収入充当額中には,ことも手当及ひ児童扶養手 当か含まれていることをも総合すれは,被控訴人らの生活費等その在留 中に要する一切の経費について,国又は地方公共団体の負担する給付に よることなく,Cか主として支弁して負担したものとは認められないと いうへきてある。したかって,被控訴人らか,定住者告示6号ニにいう,日本人の配偶 者て日本人の配偶者等の在留資格をもって在留するものの「扶養を受け て生活する」これらの者の未成年て未婚の実子に当たると認めることは てきないし,これに準してその趣旨を汲むへき特別な事情かあるとも認 められない。(エ) これに対し,被控訴人らは,CとDの最低限度の生活を維持するた めに支給された生活保護費について,その健康て文化的な最低限度の生 活を維持するために必要な金額をさらに切り詰めて,被控訴人らのため の生活費としたとしても,Cには,親として被控訴人らの扶養の義務か あり,被控訴人らを扶養していたのは,国てはなく,Cてあって,被控 訴人らは,Cの「扶養を受けて生活する」未婚て未成年の実子として, 定住者告示6号ニに該当する旨主張する。しかし,Cの給与額と生活保護費の支給額等,前記(ウ)判示の事実に 照らせは,生活保護の受給を含む社会保障給付かなけれは,被控訴人ら の在留中の生活に要する経費を賄うことかてきなかったものと認めら れ,国又は地方公共団体か負担する給付によることなく,Cか被控訴人 らの在留中の生活に要する一切の経費を主として支弁して負担したもの とは認められないことは前記(ウ)判示のとおりてあって,前記(イ)に判示するところに照らせは,被控訴人らの主張は採用することかてきない。
 また,被控訴人らは,在留特別許可か付与されれは,学費進学費用 等は被控訴人らのアルハイト等によって賄い,生活保護は打ち切りたい とのCの希望かあることも考慮すれは,被控訴人らか定住者告示6号ニ にいう,日本人の配偶者て日本人の配偶者等の在留資格をもって在留す るものの「扶養を受けて生活する」これらの者の未成年て未婚の実子に 当たる旨を主張するようてあるか,被控訴人らの主張するところは,本 件各裁後の事情てある上,現在発生していない将来の不確定な事情て もあって,前記(イ)及ひ(ウ)判示の各点に照らせは,前記(ウ)判示の判断を左右するに足りるものてはない。 被控訴人らの主張は,採用することかてきない。イ 被控訴人らは,来日後に在留資格変更許可の申請手続か執られた経緯 Cの供述調書(乙9)の記載に照らし,当初から居住目的て来日したにも かかわらす,「親族訪問」を目的とした「短期滞在」の上陸申請をして, その在留資格を受けて本邦に入国したものと認められる。その上,最初の 定住者への在留資格変更許可の申請手続か許可てきない旨の通知を受け, 出国準備を目的とする在留資格変更申請に変更された結果,在留資格を 「特定活動」,在留期間を「2月」として許可されたところ,その在留期 限の前日に2回目の定住者への在留資格変更許可の申請手続を執って,そ のまま在留期限の平成22年2月11日を超えて,不法残留するに至った ものてあって,このような被控訴人らの行為は,我か国の適正な出入国管 理行政を害するものてあったことは否めないものというへきてある。そし て,Cにおいて,日本人の配偶者等の在留資格を有することから,未成年 の実子てある被控訴人らも容易に定住者の在留資格を得られると考えた ことにむを得ない事情かあったとも認められない。その上,本件各裁時において,被控訴人Aか17歳,被控訴人Bか16歳てあって,フィリヒンにおいては,18歳か成人年齢とされ,同国に は,Cの母親てある祖母のほか,Cの3人の兄弟か生活していること(乙 9)を総合すれは,被控訴人らか同国において自活して生活することは, 相応の困難を伴うとしても,十分に可能なものてあるというへきてある。ウ これに対し,被控訴人らは,多大な努力によって日本語の能力を短期間 に向上させ,地元のNPO主催の行事に参加するなとして日本社会に急速 に定着しつつあり,将来にわたって日本て真摯に生活する意欲のあること からしても,在留特別許可か与えられるへきてある旨を主張するようてあ る。しかし,被控訴人らは,約14年間にわたってフィリヒンて生育してお り,被控訴人らの本邦における在留期間は,本件各裁まて約1年5か月 てあって,このうち在留資格に基つく在留期間は5か月と短く,他は不法 残留てあることに加えて前記ア及ひイ判示の点をも総合すれは,仮放免 後,平成23年4月に被控訴人Bか夜間中学3年に入学し,平成24年4 月に被控訴人らか定時制高校に進学したとしても,そのような定着性生 活への意欲のあることをもって,直ちに,在留特別許可をすへきものてあ るとは認められないというへきてある。(5) 以上によれは,被控訴人らについて,定住者告示6号ニにいう日本人の配 偶者て日本人の配偶者等の在留資格をもって在留するものの「扶養を受けて 生活する」これらの者の未成年て未婚の実子に当たるとは認められす,定住 者としての在留資格かあるとか,これに準するような事情を認めることかて きないこと,被控訴人らの入国の経緯か適正な出入国管理行政を害するもの てあったこと,本件各裁時に被控訴人Aか17歳,被控訴人Bか16歳て あって,フィリヒンにおいては,18歳か成人年齢とされており,Cの母親 兄弟か居住し,自活して生活することも,十分に可能てあること,被控訴 人らか約14年間にわたってフィリヒンて生育しており,その本邦における在留期間は,本件各裁まて約1年5か月てあって,このうち在留資格に基 つく在留期間は5か月と短く,他は不法残留てあることか認められ,以上に 照らすと,被控訴人らの日本社会への定着性生活意欲かあることから直ち に在留特別許可をすへきてあるとは認められないこと等の前記(4)判示の事 情を総合すれは,入管法50条1項に基つく在留特別許可をせすにした本件 各裁の判断について,全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らして著し く妥当性を欠くことからかてある場合に当たるとは認められす,法務大臣 等に委ねられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものてあると認め ることはてきない。(6) なお,被控訴人らは,本件各裁の当時,被控訴人らはいすれも未成年て あり,児童の権利に関する条約,市民的及ひ政治的権利に関する国際規約(B 規約)に照らせは,被控訴人らにおいて,フィリヒンに帰国することなく, 実母のC,妹のDの家族と共に暮らす権利は最大限に保障される必要かあり, 在留特別許可かされるへきてある旨を主張するようてある。しかし,児童の権利に関する条約,市民的及ひ政治的権利に関する国際規 約(B 規約)は,いすれも,法律に基つく退去強制手続を禁止するものては なく,退去強制の措置の結果,父母と児童とか分離されることも禁止するも のとは認められないこと(同条約9条4項,同規約13条1文各参照)及ひ 前記(5)判示の各点に照らすと,被控訴人らの上記主張は採用することかてき ない。3 本件各退令発付処分の適法性について 前記2判示のとおり,本件各裁か適法てある以上,東京入管横浜支局主任審査官かした本件各退令発付処分も適法というへきてある。
4 よって,原判は不当てあって,本件控訴は理由かあるから,原判を取り 消した上,被控訴人らの請求をいすれも棄却することとして,主文のとおり判する。
東京高等裁判所第5民事部
裁判長裁判官 大 竹 たかし
裁判官 平田直人
裁判官 田中寛
(別表1)
年(平成)月
給与額
生活保護費の支給額
22年
2月
10万4800円
24万3494円
3月
9万6900円
4月
11万4900円
3万8100円
5月
5万7150円
7万2600円
6月
9万1500円
9万9820円
7月
9万6000円
8万1960円
8月
10万9950円
8万6800円
9月
8万5650円
6万4510円
10月
11万1000円
5万9910円
11月
10万9500円
7万7000円
12月
8万9550円
6万0920円
23年
1月
9万4850円
14万6615円
2月
9万6450円
7万3780円
合計
125万8200円
110万5509円
月平均(円未満切捨て)
9万6784円
8万5039円

(原裁判等の表示)
主文
1 東京入国管理局長か平成23年2月14日付けて第1事件原告に対してした異議の申出に理由かない旨の裁を取り消す。
2 東京入国管理局横浜支局主任審査官か平成23年3月3日付けて第1事件原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
3 東京入国管理局長か平成23年2月14日付けて第2事件原告に対してした異議の申出に理由かない旨の裁を取り消す。
4 東京入国管理局横浜支局主任審査官か平成23年3月3日付けて第2事件原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
 5 訴訟費用は被告の負担とする。理由
第1 請求
1 第1事件
主文1項及ひ2項と同旨
 2 第2事件
主文3項及ひ4項と同旨 第2 事案の概要等
1 本件は,いすれもフィリヒン共和国(以下「フィリヒン」という。)の国籍 を有する男性てあって兄弟てある第1事件原告A及ひ第2事件原告B,原告A と併せて「原告ら」という。)か,原告らに対する出入国管理及ひ難民認定法 (以下「入管法」という。)24条4号ロ(不法残留)容疑ての退去強制手続 において,法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長(以下「東京入 管局長」という。)からそれそれ入管法49条1項に基つく異議の申出には理 由かない旨の裁を受け,東京入国管理局(以下「東京入管」という。)横浜 支局主任審査官からそれそれ退去強制令書の発付処分を受けたことから,原告らは,「日本人の配偶者等」の在留資格て在留している母親の扶養を受けてい る未成年て未婚の実子てあり,日本への定着性も認められ,東京入管局長は原 告らに在留特別許可をすへきてあったのにこれをしなかったものてあるから, 上記各裁及ひ上記各退去強制令書発付処分は違法てあるとして,それらの取 消しを求めた事案てある。2 前提となる事実(認定に用いた証拠は各文の末尾に記載した。) (1) 原告らの身分事項ア 原告Aは,平成▲年(▲年)▲月▲日,フィリヒンにおいて,Cを母と して出生したフィリヒン国籍を有する外国人の男性てある。(甲4,乙1 の1)イ 原告Bは,平成▲年(▲年)▲月▲日,フィリヒンにおいて,Cを母と して出生したフィリヒン国籍を有する外国人の男性てある。(甲5,乙1 の2)ウ Cは,フィリヒン国籍を有する外国人の女性てあって,日本国籍を有す るHと婚姻し,同人との間に娘のD(平成▲年▲月▲日生まれ。)をもう け,「日本人の配偶者等」の在留資格をもって本邦に在留するものてある。
 (甲3,6,7)(2) 原告らの入国及ひ在留状況
ア 原告らは,平成21年9月12日,成田国際空港に到着し,東京入国管理局成田空港支局入国審査官から,それそれ在留資格を「短期滞在」,在 留期間を「90日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。(乙1の1, 2)イ 原告らは,平成21年10月19日,東京入管横浜支局において,在留 資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請をした。(乙3の 1,2)ウ 東京入管局長は,平成22年1月7日,東京入管横浜支局入国審査官を介し,原告らの上記イの在留資格変更許可申請は,「定住者」の在留資格 について法務大臣か予め告示て定めた地位を有しているとは認められす, 他に本邦への居住を認めるに足りる特別な理由も認められないため,原告 らの申請内容ては許可てきないか,出国準備目的とする申請内容てあれは 許可てきる旨の通知をした。(乙4の1,2)エ 原告らは,平成22年1月7日,東京入管横浜支局において,上記イの 在留資格変更許可申請を「出国準備を目的とする在留資格変更申請」に変 更する申出書を提出し,これを受けて,東京入管局長は,同日,原告らに 対し,それそれ在留資格を「特定活動」,在留期間を「2月」とする在留 資格変更許可をした。(乙1の1,2,乙5の1,2)オ 原告らは,平成22年2月10日,東京入管横浜支局において,Cを代 理人として,在留資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請 をしたか,東京入管局長は,同年4月27日,原告らに対し,在留資格変 更を不許可とする処分をし,原告らにこれを通知した。(乙6の1,2, 乙7の1,2)カ 原告らは,その最終の在留期限てある平成22年2月11日を超えて本 邦に不法残留するに至った。(乙1の1,2,乙8の1,2)(3) 原告らに対する退去強制手続
ア 東京入管横浜支局入国警備官は,平成22年4月27日,原告らか入管法24条4号ロ(不法残留)に該当すると疑うに足りる相当の理由かある として違反調査を開始し,同年10月26日,Cから原告らに係る事情聴 取を行った。(乙8の1,2,乙9)イ 東京入管横浜支局入国警備官は,平成23年1月21日,原告らか入管 法24条4号ロ(不法残留)に該当すると疑うに足りる相当の理由かある として,東京入管横浜支局主任審査官から原告らに対する各収容令書の発 付を受け,同月24日,同収容令書を執行するとともに,同号に該当する容疑者として,原告らを東京入管横浜支局入国審査官に引き渡した。(乙11の1,2,乙12の1,2)
ウ 東京入管横浜支局主任審査官は,平成23年1月24日,原告らに対し,仮放免を許可した。(乙13の1,2)
エ 東京入管横浜支局入国審査官は,平成23年1月24日,東京入管横浜支局において,原告ら及ひCから事情聴取を行い,原告らに係る違反審査 を行い,その結果,原告らか入管法24条4号ロ(不法残留)にそれそれ 該当し,かつ,いすれも出国命令対象者に該当しない旨認定し,原告らに その旨通知したところ,原告らは,同日,特別審理官による口頭審理の請 求をした。(乙14の1ないし3,乙15の1,2)オ 東京入管横浜支局特別審理官は,平成23年2月10日,東京入管横浜 支局において,原告らに係る口頭審理を行い,その結果,入国審査官の前 記エの認定に誤りはない旨判定し,原告らにその旨通知したところ,原告 らは,同日,法務大臣に対し,異議の申出をした。(乙16の1,2,乙 17の1,2,乙18の1,2)カ 法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は,平成23年2月14 日,前記オの異議の申出にはいすれも理由かない旨の裁(以下「本件各 裁」という。)をするとともに,同日,東京入管横浜支局主任審査官に 本件各裁を通知した。(乙19の1,2,乙20の1,2)キ 前記カの通知を受けた東京入管横浜支局主任審査官は,平成23年3月 3日,原告らに対し,本件各裁を通知した上て,それそれ退去強制令書 を発付し(以下「本件各退令発付処分」という。),東京入管横浜支局入 国警備官は,同日,上記各退去強制令書を執行した。(甲1,2,乙21 の1,2,乙22の1,2)ク 東京入管横浜支局主任審査官は,平成23年3月3日,原告らに対し, 仮放免を許可した。(乙23の1,2)3 争点及ひ当事者の主張 本件の争点は,本件各裁の適法性(東京入管局長か原告らに対し在留特別許可をしなかった判断か,裁量権の範囲を逸脱し又はそれを濫用したものてあ るか。)及ひ本件各退令発付処分の適法性てある。(1) 原告らの主張
ア 法務省入国管理局か,平成18年10月に作成して公表し平成21年に 改訂した「在留特別許可に係るカイトライン」(以下「カイトライン」と いう。)によれは,在留特別許可をする方向て考慮する積極要素として, 当該外国人か,入管法別表第二に掲ける在留資格て在留している者の扶養 を受けている未成年・未婚の実子てあることを掲けているところ,原告ら は,来日後,「日本人の配偶者等」の在留資格て本邦に在留しているCの 扶養を受けて生活しており,本件各裁時において,原告Aは17歳,原 告Bは16歳てあって,婚姻もしていないから,原告らは,上記カイトラ インにいう入管法別表第二に掲ける在留資格て在留している者の扶養を 受けている未成年・未婚の実子に当たる。Cは,原告らの来日後の約2年半にわたり,C自身の給料とC及ひDの 2人分を基準とした生活保護費て原告らを養育してきており,Cには原告 らを扶養するにつき十分な経費支弁能力を有しているといえ,その実績も 十分に認められ,原告らの高校の学費についても,高校との間て分割して 納入するとの協議か整っており,学費を負担しても生活はてきている。ま た,Cか現在受給している生活保護費は月に約4万円てあるから,原告ら か在留資格を得ることかてき,週に数日,短時間のアルハイトをすれは, 学業に支障を来すことなくその程度の収入を得ることは十分に可能てあ り,生活保護を受給することなく生活することも見込まれるのてあって, その意味てもCの経費支弁能力に問題はない。他方,フィリヒンにおいて,原告らは,母方の祖父母,すなわち,Cの両親により養育されていたか,祖父は▲年(平成▲年)に死亡し,祖母も ○か悪化し,○により片目はほとんと見えす,もう片目もよく見えない状 態てある上,最近ては○の症状も現れており,原告らを扶養することは到 底不可能てある。イ また,カイトラインは,在留特別許可をする方向て考慮する積極要素と して,その他人道的配慮を必要とするなと特別な事情かあることを掲けて いるところ,原告らは,幼い頃からCと離れて生活していたか,頻繁に電 話を架け,写真を送るなとして交流をはかり,互いにいつかは一緒に暮ら すことを切望しており,原告らか来日し,ようくCと一緒に暮らすこと かてきるようになったものてあって,原告らと妹のDとの関係も非常に良 好てある。そして,原告らは,日本の学校に進学する夢を持ち,フィリヒ ンても日本語の勉強をし,さらに,来日直後からNPO法人か主催する日 本語教室に通い,真摯に日本語の勉強を続けたことにより,自ら漢字も用 いた陳述書(甲10,11)を作成することかてきるまてに日本語を習得 し,平成24年4月には,そろって定時制高校に進学した。このような原告らと実母Cとの関係,原告らと原告らと異父兄妹にあた る日本人Dとの関係,高校への進学の状況等に鑑みれは,原告らに家族と 共に過こす機会及ひ学ふ機会を保障するという観点から,原告らには人道 上特に配慮すへき事情かある。ウ 原告らは,「短期滞在」の在留資格て入国し,その後「定住者」への在 留資格の変更を申請したか認められす,「特定活動」の在留資格となり, その在留期限の満了前,再度「定住者」への在留資格の変更を申請したか 認められなかったため不法残留に至ったものてあって,原告らは在留期限 か満了する前に入国管理局に出頭し,適法な方法により在留資格を得るた めに可能な限りの努力をしており,原告らの行為か日本の入国管理制度の 根幹を揺るかすほとの悪質性かあるとは認められない。また,原告らとHとの間の養子縁組は成立していないか,これは,原告 らと養子縁組をする話はCとHか結婚した当初からあったものの,Cか在 留資格を得てから手続をとろうと考えていたところ,Cか「日本人の配偶 者等」の在留資格を得るとほほ同時期に,Hか逮捕され,その後服役する ことになったため,養子縁組の手続を進められなかったものてあって,原 告らには何らの責任もない。原告らとHとは,共に暮らしたことはないか, 原告らかフィリヒンにいるころから定期的に手紙のり取りをしており, 実質的に親子としての関係を築いている。エ 以上によれは,本件各裁は,上記ア及ひイの積極要素を十分に考慮し て原告らに在留特別許可をすへきてあったにもかかわらすこれをしなか ったものてあるから,違法てある。また,本件各裁か違法てある以上,それに基つく本件各退令発付処分 も違法てある。(2) 被告の主張
ア 原告らは,当初から本邦に居住する目的て来日したにもかかわらす,本来の入国目的を偽り,入国審査官から,在留資格を「短期滞在」,在留期 間を「90日」とする上陸許可を受けて入国したものてあって,そもそも 不法残留になる可能性かあることを認識した上て本邦に入国し,かつ居住 目的てあるにもかかわらすこれを偽って短期滞在の在留資格を受けて本 邦に入国し,不法残留に至ったのてあり,原告らの本邦への入国及ひその 後の在留状況は悪質てあり,出入国管理行政上看過することかてきない。イ 在留特別許可の許否の判断において,当該外国人か本邦て生活するに当 たっての経済的基盤か整っているか否かは十分に考慮されるへき要素て あるところ,原告らの母親てあるCの1か月の収入は,勤務先からの給料 約11万円及ひ生活保護費4万円の合計約15万円てあって,仮に,原告 らか本邦においてCと生活することとなった場合,Cの扶養家族は3名となり,Cの収入は3人の子を養うには十分てはなく,原告らについては経 済的基盤か整っていない。また,Cは,不法残留か入管法に違反することを承知しなから,原告ら を不法残留させたものてあり,その遵法精神には疑問かあるといわさるを 得す,また,原告らの来日まての間,原告らとHとの養子縁組の準備を怠 るなと,Cか本邦において原告らを真摯に扶養する意思を有しているか疑 問かあり,未成年者に適した生活環境か整っていない。このように,原告らについては,「定住者」の在留資格を付与するに足 りる経済的基盤生活環境か整っていない。ウ 原告らの在留期間は,本件各裁時まての約1年5か月間てあって短期 間てある上,このうち,原告らか正規の在留資格によって本邦に在留して いた期間はわすか5か月間てあり,その在留資格は「短期滞在」出国準 備を目的とした「特定活動」てあって,いすれも短期間の在留を目的とし た在留資格によって本邦に在留していたにすきない。また,原告らは,Cか日本へ出稼きに行ったため,原告Aか1歳10か 月,原告Bか10か月の頃から,原告らの来日まての約14年間,フィリ ヒンにおいて,原告らの祖父母に扶養されており,Cは,平成7年(19 95年)7月22日に来日して以降,原告らに会うためにフィリヒンに渡 航したのは,平成18年,平成20年,平成21年の3回のみてある上, Cか本邦において原告らを養育していた期間は最長ても約1年5か月間 にすきす,原告らか祖父母に扶養されていた期間と比較して非常に短期間 てあるから,原告らとCとの関係は希薄てあるといわさるを得ない。そして,原告らか我か国の高校に入学したことは本件各裁後の事情て ある上,原告らの本邦への入国か真摯な勉強目的てあったとは認められ す,仮に原告らに本邦における勉学意思かあったとしても重要視されるへ き事情てはない。また,Cの収入状況等に照らし,原告らか高校への通学を続けることかてきるか疑問かあるといわさるを得ない。
 このように,原告らは本邦への定着性か認められない。エ 原告らは,いすれもフィリヒンて出生して成育し,フィリヒンの教育を 受け,原告Aについてはフィリヒンの高校を卒業しており,本邦に入国す るまて我か国と何ら関わりかなかったものてある。そして,原告らかフィ リヒンに帰国したとしても,Cから金銭的な援助を受けることかてき,フ ィリヒンには,従前原告らを養育してきた祖母及ひCの兄弟3人か居住し ており,これらの親戚による原告らへの生活支援,援助か期待てきるから, 原告らのフィリヒンにおける生活に支障はない。オ 以上によれは,原告らに在留を特別に許可しなけれは入管法の趣旨に反 するような極めて特別な事情はないから,原告らに在留特別許可をしない との東京入管局長の判断に裁量権の逸脱又は濫用かないことはらかて あって,本件各裁は適法てある。また,本件各裁か適法てある以上,本件各退令発付処分も適法てある。 第3 当裁判所の判断1 本件各裁の適法性について
(1) 国家は,国際慣習法上,外国人を受け入れる義務を負うものてはなく,特別の条約かない限り,外国人を自国内に受け入れるかとうか,また,これ を受け入れる場合にいかなる条件を付するかは専ら当該国家の立法政策に 委ねられており,憲法上,外国人は,本邦に入国する自由か保障されていな いことはもとより,在留する権利又は引き続き在留することを要求する権利 を保障されているということもてきない(最高裁判所昭和32年6月19日 大法廷判・刑集11巻6号1663頁,最高裁判所昭和53年10月4日 大法廷判・民集32巻7号1223頁参照)。そして,入管法50条1項の在留特別許可は,同法24条各号か定める退 去強制事由に該当する者について同法50条1項1号から4号まての事由かあるときにすることかてきるとされているほかは,その許否の判断の要件 ないし基準とすへき事項は定められておらす,外国人の出入国管理は国内の 治安と善良な風俗の維持,保健・衛生の確保,労働市場の安定等の国益の保 持を目的として行われるものてあって,このような国益の保護の判断につい ては,広く情報を収集しその分析の上に立って時宜に応した的確な判断を行 うことか必要てあり,高度な政治的判断を要求される場合もあり得ることを 勘案すれは,在留特別許可をすへきか否かの判断は,法務大臣の広範な裁量 に委ねられているというへきてある。もっとも,法務大臣に広範な裁量か認められているといっても,その裁量は無 制約なものてはなく,在留特別許可をするか否かについての法務大臣の判断か, 全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことから かてある場合には,その判断は裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものと して違法となるというへきてあって,このことは,法務大臣から権限の委任を受 けた地方入国管理局長(以下,法務大臣と併せて「法務大臣等」という。)につ いても同様というへきてある。(2) 前提となる事実(第2の2(2))のとおり,原告らは,平成21年9月1 2日,それそれ在留資格を「短期滞在」,在留期間を「90日」とする上陸 許可を受けて本邦に上陸し,その後,在留資格を「特定活動」,在留期間を 「2月」とする在留資格変更許可を受けたか,その最終の在留期限てある平 成22年2月11日を超えて本邦に不法に残留した者てあるから,入管法2 4条4号ロ所定の退去強制事由(不法残留)に該当し,原則として本邦から 当然に退去強制されるへき外国人に当たることはらかてある。(3) そこて,本件各裁か,上記の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用し たものてあるか否かについて検討するに,証拠(各文の末尾に記載したもの) 及ひ弁論の全趣旨によれは,以下の事実か認められる。ア 原告Aは,▲年(平成▲年)▲月▲日,フィリヒンにおいて,Cとフィリヒンの国籍を有する男性てあるIの間の子として出生し,本件裁時に は17歳の未成年てあり,本国においても我か国においても,婚姻歴はな い。(甲4,乙1の1,乙9)原告Bは,▲年(平成▲年)▲月▲日,フィリヒンにおいて,CとIの 間の子として出生し,本件裁時には16歳の未成年てあり,本国におい ても我か国においても,婚姻歴はない。(甲5,乙1の2,乙9)イ CとIは,法律上の婚姻をしておらす,原告Bか出生した前後にIか所 在不となったことから,Cは,原告らを養うため日本て仕事をして金を 稼こうと考え,フィリヒンに居住する自らの両親に原告らを預け,平成7 年7月22日,他人名義の旅券を使用して本邦に不法入国した。(乙9)その後,Cは,日本人てあるHと知り合い,平成16年3月29日,H と婚姻し,平成17年2月9日,「日本人の配偶者等」の在留資格を取得 し,平成▲年▲月▲日,Hとの間の子てあるDを出産した。(甲3,6, 7,乙9)ウ Cは,本邦て稼働して得た給料のうち毎月約4万円を原告らの生活費と してフィリヒンの母親に送金しており,その総額は約850万円に達す る。(乙9,14の3)また,Cは,原告らか幼いうちは,母親から電話て原告らの様子を聞き, 原告らか話せるようになった後は,週に2回程度,直接電話て原告らと話 をし,その他,相互に写真を送ったり,手紙のり取りをするなとして, 日常的に交流を図っていた。(甲10ないし12)エ Cは,本邦に入国後,3回フィリヒンに帰国して原告らと会った。
 1回目は,平成18年4月ころ,原告Bの小学校の卒業式に出席するた め,Dを連れてフィリヒンに帰国し,約1か月間滞在して原告らと共に過こした。 2回目は,平成▲年▲月ころ,Cの父か亡くなったため,フィリヒンに帰国し,約1週間滞在して原告らと共に過こした。その際,Cは,Cの母 から,以前から患っていた○及ひ○か悪化したため,これ以上原告らの面 倒をみることはつらいなとと言われたことから,原告Bか高校を卒業した 後,原告らを日本に呼ひ寄せようと考えるようになった。3回目は,平成21年4月ころ,原告Bの高校の卒業式に出席するため, Dを連れてフィリヒンに帰国し,約2週間滞在して原告らと共に過こし, その際,原告らか来日するためのハスホートを取得した。(以上につき, 甲12,乙14の3)オ 原告らは,平成21年9月12日,それそれ在留資格を「短期滞在」, 在留期間を「90日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。(乙1の 1,2)原告らは,平成21年10月19日,それそれ在留資格を「定住者」に 変更する旨の在留資格変更許可申請をしたか,平成22年1月7日,東京 入管局長から,上記申請内容ては許可てきないか,出国準備目的とする申 請内容てあれは許可てきる旨の通知を受けたため,同日,その旨の変更申 出書を提出し,東京入管局長から,それそれ在留資格を「特定活動」,在 留期間を「2月」とする在留資格変更許可を受けた。(乙1の1,2,乙 3の1,2,乙4の1,2,乙5の1,2)原告らは,平成22年2月10日,再度それそれ在留資格を「定住者」 に変更する旨の在留資格変更許可申請をしたか,東京入管局長は,同年4 月27日,原告らに対し,在留資格変更を不許可とする処分をしたことか ら,その最終の在留期限てある平成22年2月11日を超えて不法残留す るに至った。(乙6の1,2,乙7の1,2)カ 原告らは,本邦に入国後,肩書地において,C及ひDと同居し,家の掃 除洗濯,Dの保育園への送迎なと,Cの家事の手伝いをしたり,横浜市 α区に所在するNPO法人か週に3回開いている日本語教室に通って日本語の勉強をするなとして過こした。原告らは,当初,日本語教室の初級 クラスに所属していたか,平成23年4月には上級クラスに進級し,漢字 を交えて文章を書くことなともてきるようになった。また,原告Aは,上 記のNPO法人か主催する日本語スヒーチ大会に出場し,「○」という題 て,日々の生活文化の違いなとについて日本語てスヒーチをした。(甲 10ないし12,14ないし20)また,原告Aは,平成23年8月,日本の専門学校に進学することを目 指し,日本の高校卒業資格を得るへく,高等学校卒業程度認定試験を受験 したか,英語の科目しか合格しなかったことから,ますは,日本の高校に 進学することを目指すことにした。(甲9,10,12,13の1,2)他方,原告Bは,日本の高校に進学することを目指し,平成23年4月, 夜間中学に3年生として入学したか,金銭的余裕かないために片道1時間 以上かけて徒歩て通学を続け,平成24年3月,同中学校を卒業した。(甲 11,12,63ないし65)そして,原告らは,平成24年2月,それそれ神奈川県立J高校の定時 制過程を受験して合格し,同年4月以降,同高校に通っている。(甲10 ないし12,60の1,2)キ Cは,ハート従業員として稼働し,1か月に約11万円の給料を得てい るほか,CとDの二人分の生活保護費として1か月に約4万円を受給して いる。(甲12,乙9,14の3,乙24)他方,原告らは,稼働経験かなく,原告らの来日後の生活費等は,専ら 上記Cの給料及ひ生活保護費により賄われている。(甲10ないし12, 乙14の1ないし3)ク CとHは,婚姻したころから,原告らを日本に呼ひ寄せ,原告らとHと の養子縁組をしようと考えており,Hと原告らも,原告らか来日する前か ら日本語(ローマ字)て手紙のり取りをするなとして交流を図っていたか,Cか不法在留中てあったため,Cか在留資格を取得した後に養子縁組 をすることとしていたところ,平成17年2月9日,Cか「日本人の配偶 者等」の在留資格を取得したか,同日,Hか逮捕され,その後,強盗殺人 未遂等の罪により○の有罪判の宣告を受けて服役することになったこ とから,原告らとHとの養子縁組をすることかてきなかった。(甲12, 乙9,14の3)また,Hは,平成22年2月8日,横浜家庭裁判所に対し,原告らとの 養子縁組許可の申立てをしたか,同裁判所からHか刑務所に収容中てある ことを理由に申立ての取下けを勧告されたため,同申立てを取り下けたこ とから,現在まて,Hと原告らとの養子縁組は成立していない。(甲12, 乙28)ケ Cの母親は,持病の○及ひ○のため,杖を使用せすに歩行することはて きす,片目はほほ失し,もう片目も視力か著しく衰えており,平成23 年12月ころからは○の症状も現れている。また,Cの父親は,平成▲年 ▲月に死亡した。(甲10ないし12,56,57)(4) 以上の事実関係を前提に検討する。
ア 入管法は,外国人か本邦において一定の活動を行って在留するための法的資格を「在留資格」として定め,外国人の本邦において行う活動か在留 資格に対応して定められている活動のいすれかに該当しない限り,その入 国及ひ在留を認めないこととしている(入管法2条の2第1項,2項,7 条1項2号)。そして,「定住者」の在留資格については,当該活動の前 提となる身分又は地位として,「法務大臣か特別な理由を考慮し一定の在 留期間を指定して居住を認める者」と規定されており(入管法別表第2の 定住者の項の下欄),入管法7条1項2号に基つき,入管法別表第2の定 住者の項の下欄に掲ける地位てあらかしめ定めるものとして,いわゆる定 住者告示(「出入国管理及ひ難民認定法第7条第1項第2号の規定に基つき同法別表第2の定住者の項の下欄に掲ける地位を定める件」(平成2年 法務省告示第132号))か定められている。この定住者告示は,その6号ニにおいて,「日本人,永住者の在留資格 をもって在留する者,特別永住者又は一年以上の在留期間を指定されてい る定住者の在留資格をもって在留する者の配偶者て日本人の配偶者等又 は永住者の配偶者等の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生 活するこれらの者の未成年て未婚の実子」と規定している。このように定住者告示6号ニか,日本人等の配偶者て「日本人の配偶者 等」等の在留資格をもって在留する者の扶養を受けて生活するこれらの者 の未成年て未婚の実子について,定住者としての地位を認めることとして いる趣旨は,未成年て未婚の子は,独立して生活を維持することか困難て あり,通常,その実親か生活費等を負担し,同居して身の回りの世話をす るなとして,その庇護の下て生活することか必要不可欠てあって,現に未 成年て未婚の子か実親の庇護の下て生活している場合には,出入国管理行 政上も,そのような生活状況を保護すへきものと解されるところ,実親か 「日本人の配偶者等」等の在留資格をもって本邦に在留している場合,そ の子にも在留資格を認めなけれは,本邦に在留する実親の庇護の下て生活 することか困難となることから,「日本人の配偶者等」等の在留資格をも って本邦に在留する者の扶養を受けて生活している未成年て未婚の実子 についても,「定住者」の在留資格を与えることにしたものてあると解さ れる。そうすると,このような定住者告示6号ニの趣旨に照らせは,同規定に いう「扶養を受けて生活する」とは,生活費等の負担という経済的な観点 のみならす,家族関係及ひ生活状況の実態に照らし,実親の庇護の下て生 活していると認められるか否かという観点からも検討すへきと解するの か相当てある。イ これを本件についてみるに,ます,前記(3)ア,イのとおり,Cは,日 本人てあるHの配偶者て「日本人の配偶者等」の在留資格をもって本邦に 在留するものてあり,原告らは,いすれもCの未成年かつ未婚の実子てあ る。次に,経済的な観点からみると,前記(3)キのとおり,原告らは,稼働 経験かなく,原告らの来日後の生活費等は,専らCの1か月に約11万円 のハート従業員としての給料及ひCとDの2人分として受領する1か月 約4万円の生活保護費により賄われており,原告らの生活費等の全額ては ないものの,その大部分は,Cの収入により賄われているといえる。そし て,上記金額は,4人分の生活費として必すしも十分な金額てあるとはい い難いものの,現に,原告らか来日してから現在まて,上記金額の範囲内 て,原告らを含めた4人て生活を維持してきている。そして,家族関係及ひ生活状況の実態をみるに,前記(3)カのとおり, 原告らは,本邦に入国後,C及ひDと同居して生活しており,掃除洗濯 をしたり,Dの保育園への送迎,家事の手伝いをするなと,家族として相 互扶助しなから共同生活を営んているのてあって,原告らは実親てあるC と同居しその庇護の下て生活しているといえる。これらの事実によれは,原告らは,Cの「扶養を受けて生活する」もの というへきてある。ウ そして,前記(3)カのとおり,原告らは,本邦に入国後間もなくから日 本語教室に通い始め,その上級クラスに進級し,漢字を交えて文章を書く ことかてきるほとに日本語を習得し,原告Aにおいては,日本の専門学校 に進学することを目指し,日本の高校卒業資格を得るへく,高等学校卒業 程度認定試験の受験に向けて準備し,原告Bにおいては,日本の高校に進 学するために日本語の勉強に励んていたものてあって,極めて熱心に日本 語を勉強することによって短期間にその能力を高め,日本社会への定着性を急速に高めつつあったものといえる。
 さらに,本件各裁後の事情てはあるか,原告Bは,平成23年4月には,日本の夜間中学に3年生として入学し,原告らは,平成24年4月か ら県立高校の定時制過程に進学するなと,原告らか真摯に行ってきた日本 社会への定着性を高める努力は,その後も継続され成果を上けている。エ そうすると,そもそも原告らは,日本人の配偶者て「日本人の配偶者等」 の在留資格をもって在留するCの扶養を受けて生活している未成年て未 婚の実子てあり,定住者告示6号ニにいう「日本人…の配偶者て日本人の 配偶者等…の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生活するこ れらの者の未成年て未婚の実子」に当たる上,原告らの多大な努力によっ て日本語の能力を短期間に向上させ,漢字を用いて文章か書けるまてに至 り,妹Dの送迎地元のNPO主催の行事による地域交流なとを通して日 本社会に急速に定着しつつあり,そして将来にわたって日本て真摯に生活 していくへく意欲的に取り組んている春秋に富む原告らに対し,我か国の 在留資格を与えないことは,前記(1)のとおり法務大臣等の裁量権か広範 てあることを前提としても,社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことか らかてあるとして,裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違 法てあるというへきてある。(5)ア これに対し,被告は,原告らは,当初から本邦に居住する目的て来日 したにもかかわらす,入国目的を偽って在留資格を「短期滞在」とする上 陸許可を受けて入国したものてあって,そもそも不法残留になる可能性か あることを認識した上て本邦に入国し,不法残留に至ったのてあり,原告 らの入国及ひ在留状況は悪質てある旨主張する。確かに,入管法は,在留資格に応して本邦において行うことかてきる活 動を定め(入管法19条,別表第一),入管法施行規則は,本邦において 行うことかてきる活動に応して,上陸申請に当たり提出すへき資料を定めており(入管法施行規則6条,別表第二),特に,「短期滞在」の在留資 格は,その入国目的か観光等てあって就労を目的とせす,かつ,滞在期間 も比較的短期間に限られていることから,査証か比較的容易に発給され又 は査証を要求されることなく,簡便な入国審査により上陸か認められるこ とからすると,原告らか,本邦に居住する目的て来日したにもかかわらす, 在留資格を「短期滞在」とする上陸許可を受けて本邦に入国した行為か, 我か国の適正な出入国管理行政を害するものてあることは否めない。しかしなから,Cは,原告らか「短期滞在」の在留資格て入国しても, 直くに「定住者」への在留資格変更かてき,不法残留になるとは思ってい なかった旨供述しているところ,このような供述は,原告らか,本邦に入 国して約1か月後に「定住者」への在留資格変更申請をしたこととも整合 し,また,自らか扶養する未成年の息子てある原告らか「定住者」の在留 資格を得られると考えたとしてもむを得ない面かあるのてあって,他 に,Cないし原告らか,「短期滞在」の在留資格か,査証か比較的容易に 発給され,簡便な入国審査により上陸か認められることを悪用し,積極的 に入国目的を偽って本邦に入国したと認めるに足りる証拠はない。そうすると,原告らか,本邦に居住する目的て来日したにもかかわらす, 在留資格を「短期滞在」とする上陸許可を受けて入国し,その後,不法残 留に至ったことをもって,原告らの入国及ひ在留状況か,在留特別許可を するか否かの判断に当たり,特に重視すへきほと悪質てあるとはいえな い。イ 次に,被告は,Cは,不法残留か違法てあることを承知しなから,原告 らを不法残留させたものてあり,その遵法精神には疑問かあり,また,原 告らの来日まての間,原告らとHとの養子縁組の準備を怠るなと,Cか本 邦において原告らを真摯に扶養する意思を有しているか疑問かあり,未成 年者に適した生活環境か整っていない旨主張する。確かに,Cは,原告らか不法残留となった後も本国に帰国させようとし ておらす,このような行為は,我か国の適正な出入国管理行政を維持する という観点からは,看過し難いものてはある。しかしなから,Cは,前記イないしエのとおり,原告Bか生まれて間もなく,原告らを養うために, 原告らを両親に預けて本邦に入国し,それ以来,電話て話をしたり,手紙 写真のり取りをするなとして交流を継続してきたか,実際に会ったの は,Cか本国に帰国した際の3回のみてあったところ,ようく原告らを 日本に呼ひ寄せ,親子か同居して生活をすることかてきるようになったも のてあって,このような状況にあったCか,原告らを強制的に本国に帰国 させようとしなかったことは,母親の心情として十分に理解てきるものか あり,このことをもって,Cは遵法精神か欠けるとか,未成年者に適した 生活環境か整っていないなとと評価するのは酷に過きるものてあって相 当とはいい難い。むしろ,Cは,10代後半の原告らにしてアルハイト 等て稼働させたりせす,原告らか在留資格を得て日本て生活かてきるよう になるまて,貧しくてもCの収入等て生計を維持していこうとしていたの てあって,そこには法を遵守して原告らと共に日本て生活していこうとす る強い意思さえ見られる。また,Hと原告らと養子縁組かされていない経緯は,前記(3)クのとお りてあり,CとHは,婚姻したころから養子縁組をしようと考えていたか, Cか不法在留中てあったことから,Cか在留資格を取得した後に養子縁組 をすることとしていたところ,Hか逮捕されて服役することになったた め,養子縁組をすることかてきす,現在に至ったというのてあって,原告 らとHとの養子縁組かされていないことには相応の理由かあり,このこと をもって,Cか本邦において原告らを真摯に扶養する意思を有していない とは認められない。そうすると,上記の被告か指摘する点を考慮しても,Cか本邦において
原告らを真摯に扶養する意思を有していないとか,原告らを養育するに適した生活環境か整っていないなととはいえない。
ウ また,被告は,原告らは,Cか日本へ出稼きに行き,原告らか来日するまての約14年間,フィリヒンにおいて,原告らの祖父母に扶養されてお り,Cか原告らに会うためにフィリヒンに渡航したのは3回のみてあり, Cか本邦において原告らを養育していた期間は最長ても約1年5か月間 にすきす,原告らか祖父母に扶養されていた期間と比較して非常に短期間 てあるから,原告らとCとの関係は希薄てあると主張する。しかし,前記(3)ウのとおり,Cは,来日した後も,原告らか幼いうち は母親から電話て原告らの様子を聞き,原告らか話せるようになった後 は,週に2回程度,直接電話て話をしていたほか,手紙写真のり取り をするなと,原告らか本国において祖父母に養育されていた間も,親子と しての交流を継続していたものてあって,Cか原告らと同居して養育して いた期間か短いからといって,原告らとCの関係か希薄てあるとはいえな い。エ さらに,被告は,原告らは,いすれもフィリヒンて出生して成育し,フ ィリヒンの教育を受けたものてあり,フィリヒンに帰国したとしても,C から金銭的な援助を受けることかてき,フィリヒンには,従前原告らを養 育してきた祖母及ひCの兄弟か居住しており,これらの親戚による原告ら への生活支援,援助か期待てきるから,原告らのフィリヒンにおける生活 に支障はない旨主張する。しかし,原告らは,本件各裁時において,原告Aか17歳,原告Bか 16歳てあり,いすれも未成年てあり,現在ても,原告Aか18歳,原告 Bか17歳てあって,フィリヒンにおいて,原告らのみて生活するには相 応の困難か伴うことか推認されるところ,前記(3)ケのとおり,本国にお いて原告らを扶養してきた祖母は,杖を使用せすに歩行することはてきす,片目はほほ失し,もう片目も視力か著しく衰えており,最近ては, ○の症状も現れており,祖父は平成▲年に死亡したことか認められるのて あって,従前のように祖父母か原告らの面倒をみることは不可能といわさ るを得ない。また,確かに,証拠(乙9)によれは,本国には,Cの3人の兄弟か居 住していることか認められるものの,その生活状況等は必すしもらかて はなく,むしろ,Cは,3人の兄弟はそれそれ家庭を持ち,自分達の生活 て精一杯てあるなとと述へていること(乙9)なとに照らすと,原告らの 生活支援,援助を期待することかてきる状況にあるとは認め難い。よって,この点について被告の主張に与することはてきない。
(6) 以上によれは,法務大臣の権限の委任を受けた東京入管局長か原告らに対し て在留特別許可をせすにした本件各裁の判断は,原告らか日本人の配偶者 て「日本人の配偶者等」の在留資格をもって在留するCの未成年かつ未婚の 実子てあり,原告らの努力によって日本社会に急速に定着しつつあることな と,原告らに本邦における在留を認めるへき上記のような事情を十分に考慮 しない一方,Cの収入か一般的には原告らを養育するに十分とは認め難いこ と原告らか本邦に居住する目的て来日したにもかかわらす,在留資格を 「短期滞在」とする上陸許可を受けて入国したことなとを殊更に重視した結 果,原告らに在留特別許可をしないという判断に至ったというへきてあり, 前記 のとおり法務大臣等の裁量権か広範てあることを前提としても,社会 通念に照らして著しく妥当性を欠くことからかてあり,裁量権の範囲を逸 脱し又は濫用したものというへきてあるから,本件各裁は違法てあって,取り消されるへきてある。
2 本件各退令発付処分の適法性について
主任審査官は,法務大臣等から入管法49条1項の異議の申出は理由かない 旨の裁をしたとの通知を受けたときは,同条6項により,速かに退去強制
令書を発付しなけれはならないとされているところ,退去強制令書は,異議の 申出は理由かない旨の裁か適法に行われたことを前提として発付されるも のてあるから,前記1のとおり,本件各退令発付処分の前提となる本件各裁 か違法てある以上,本件各退令発付処分もその根拠を欠くものてあって,違法 なものとして取消しを免れない。第4 結論
以上によれは,原告らの請求はいすれも理由かあるから,これらを認容することと し,訴訟費用の負担について行政事件訴訟法7条,民事訴訟法61条を適用して 主文のとおり判する。東京地方裁判所民事第38部
裁判長裁判官
裁判官
裁判官
定塚 誠
中 辻 雄一朗
渡邉 哲
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