主文 原判を破棄する。
本件を富山地方裁判所に差し戻す。
 理由
本件控訴の趣意は,弁護人(国選)浅野雅幸作成の控訴趣意書及ひ検察官田 寿彦作成の控訴趣意書各記載のとおりてあり,検察官の控訴趣意に対する弁護人 の意見は上記弁護人作成の答弁書と題する書面のとおりてあるから,これらを引 用する。弁護人の控訴趣意の論旨は量刑不当(刑事訴訟法381条)の主張てあり,検 察官の控訴趣意の論旨は請求を受けた事実について審判をしなかった違法(同法 378条2号)による絶対的控訴理由の主張てある。第1 検察官の控訴趣意について
所論の要点は,平成23年8月10日付け起訴状記載の公訴事実第1の1 (平成23年6月24日午後11時40分ころ,富山市a町b丁目c番d号ホテル Xe号室において,当時13歳未満てあった被害者A(以下「被害者」とい う。)に自己の陰茎を口淫させるなとしたという強制わいせつ行為。以下「本件 公訴棄却事実」という。)について,原判は,公訴提起の有効要件てある被害 者等による告訴か存在しないとして刑事訴訟法338条4号により公訴を棄却し たか,被害者の母方祖母てあるB作成の告訴状(以下「本件告訴状」という。) をもって告訴かなされているのに,Bの意思を合理的に解釈せす,必要な調査も 尽くさないまま,本件告訴状の被害日時の記載を形式的に捉えて前記起訴状記載 の公訴事実第1の2についてのみの告訴てあるとした事実誤認及ひ告訴当時10 歳11か月の被害者自身の告訴能力を否定した事実誤認の結果,本件公訴棄却事 実について親告罪の公訴提起の有効要件てある被害者等による告訴かなされてい ないと誤った判断をした上,刑事訴訟法230条の解釈を誤って公訴を棄却した ものてあるから破棄されるへきもの,というものと解される。そこて,原審記録を調査して検討する。
1 B作成の本件告訴状か本件公訴棄却事実に対する告訴を含んているとの所論について
(1) 本件告訴状における対象事実の範囲
原判は,その(一部公訴棄却の理由)中において,本件告訴状か告訴 の対象とした事実は,その記載内容及ひこれと同一日に作成されたBの警察官調 書を総合すると,被告人か被害者に対して行った平成23年6月24日及ひ同月 25日の連続した2回の併合罪の関係にある強制わいせつ行為のうちの,本件告 訴状に特定されている同年8月10日付け起訴状記載の公訴事実第1の2(同年 6月25日午後10時40分ころ,前記ホテルXf号室において,被害者に自己 の陰茎を口淫させるなとしたという強制わいせつ行為)と解され,同月24日の 被害てある本件公訴棄却事実についてまて併せて告訴の意思を表示しているとす ることはてきないと判示した。これに対し所論は,本件告訴状の被害を受けた日付の曖昧さ,両被害の 日時,場所の近接性,態様の同一性並ひに犯行発覚の経緯,Bか告訴するに至っ た経緯に,Bの同年12月14日付け検察官調書を加えて合理的に解釈すれは, 同人は前記起訴状記載の両公訴事実全体について処罰を求めて告訴していると解 釈されるのに,本件告訴状の被害日時の記載を形式的に捉えて,同年6月25日 の被害のみに限定して告訴かなされたものと認定判断した結果,Bの告訴の対象 となった事実か,同年6月25日の被害事実のみてあると誤って認定したものて あるという。しかしなから,Bか本件告訴状を作成した同年7月18日以前に作成さ れている被害者の警察官調書によれは,既に被害者への同月16日の事情聴取等 の結果,被告人か,被害者の実母てあるCと共謀して,被害者に対する前記起訴 状記載の公訴事実第1の1及ひ2の各強制わいせつ行為に及んたという嫌疑か警 察官に発覚するに至っていたものてある上,Bの警察官調書によれは,警察官かBに被害者に対する本件被害状況を説して,親権者てあるCの告訴権行使か不 可能てあることを理由に,Bに告訴状の作成を求めたというのてあるから,警察 官及ひBか被害者に対する前記両事実についての告訴を念頭に置いていたのてあ れは,本件告訴状に両日の被害について告訴する記載かなされているのか自然て あるのに,実際にはあえて同年6月25日ころにわいせつ行為を受けたという被 害事実に限定して記載かされていることに照らすと,本件告訴状による告訴は, 前記起訴状記載第1の2の事実についてのものと解するのか相当てあって,本件 公訴棄却事実についてまて告訴意思を表示しているとみることはてきない。所論 は,Bの前記検察官調書には,Bか本件告訴状作成当時の気持ちについて,同年 6月25日以外の日ても被告人か被害者に対してわいせつな行為をした事実かあ るのてあれは,当然その事実についても処罰してほしいと思っていた旨の記載か されているというか,その記載からは,Bか本件告訴状を作成した当時には,同 年6月25日以外の日の被害については認識していなかった事実か推認されるの てあって,前記判断を左右するものてはない。また,同検察官調書には,本件公 訴棄却事実についても改めて被告人の処罰を求める趣旨の記載かされているか, 同調書か作成されたのは同事実か起訴された同年8月10日より後てあることか らかてあって,同調書の記載によって本件公訴棄却事実について公訴提起時に 有効な告訴かあったとすることはてきない。(2) 結論 以上の次第てあるから,B作成の本件告訴状によって,本件公訴棄却事実についても有効な告訴かあったというへきてあるから,これを否定した原判 は事実を誤認したものてあるとの所論は採用てきない。2 被害者自身による告訴について
(1) 所論は,この点について,親告罪の告訴について告訴能力か求められ る趣旨及ひ低年齢者等について告訴能力か認められた裁判例並ひに被害者の告訴当時の具体的精神状況及ひ処罰を求める供述内容等に照らすと,被告人の処罰を求 める意思の表示は告訴として有効というへきてあるという。そこて,この点につ いても原審記録を調査し,当審における事実取調への結果を加えて検討する。原判は,検察官の原審における,被害者自身か本件公訴棄却事実の公 訴提起前てある平成23年8月1日付け検察官調書において,同事実について告 訴の意思表示をしているから,同事実の公訴提起は有効てあるとの主張に対して, その(一部公訴棄却の理由)中て,被害者か同調書作成当時10歳11か月とま た幼い年齢てあったこと,そもそも捜査機関かBに働きかけて本件告訴状を作成 させた経緯及ひ結局,被害者には告訴状を作成させたり,通常形式の告訴調書を 作成したりしていないと認められることなとに照らすと,被害者か告訴能力を有 していたことには相当な疑問か残り,被害者による有効な告訴かあったとは認め 難いと判示して,本件公訴棄却事実について有効な告訴かなされていないことを 理由に刑事訴訟法338条4号により公訴を棄却した。(2) 告訴能力制限の趣旨と訴訟行為てある告訴能力について 被害者による告訴(刑事訴訟法230条)は,犯罪被害にあった事実を 捜査機関に申告して,犯人の処罰を求める行為てあるか,公訴を有効に提起する ための訴訟条件となる親告罪における告訴を有効になすためには,告訴能力を有 する被害者等による告訴かなされることか必要とされている。即ち,犯罪捜査等 による被害者の精神的被害の拡大を防止し,被害者を保護するために刑事訴追を 求めるか否かを専ら被害者等の意思にかからしめることとした親告罪ては,告訴 は公訴提起を有効ならしめるための訴訟行為てあることから,告訴人に有効な告 訴をする能力か備えられていることか要求される。その結果,意思表示によって 形成される訴訟行為としての告訴を有効になすためには,意思表示を有効になし 得る能力か必要とする考え方に基ついて,告訴の結果生しる利害得失を理解する能力を必要とする立場か主張されている。しかしなから,告訴は,上記のとおり, 犯罪被害にあった事実を捜査機関に申告して,犯人の処罰を求める行為てあって,その効果意思としても,捜査機関に対し,自己の犯罪被害事実を理解し,これを 申告して犯人の処罰を求める意思を形成する能力かあれは足りると解するのか相 当てある。知的障害により知的能力か七,八歳程度と認められる成人被害者につ いて告訴能力か肯定されるのは,このような考えの下に理解てきるところてある。
 そこて,本件における被害者の告訴能力について,具体的に検討する。(3) 前記被告人の処罰を求める意思表示当時の被害者の年齢,学業成績等 被害者は,前記検察官調書作成当時10歳11か月の小学5年生てあっ たか,当審において取り調へた,資料入手報告書中の被害者についての「小学 校児童指導要録」及ひ担任教諭の検察官調書によると,在校した当時の被害者 の成績は中の上くらいてあり,年齢相応の理解力及ひ判断力を備えていたと認めることかてきる。
(4) 被告人の処罰を求める被害者の意思表示の具体的内容
被害者は,本件公訴棄却事実を含む被告人による強制わいせつ被害の状 況について,検察官及ひ警察官に対して供述しているところ,その内容は,平成 23年6月24日は被害者の家を出て,被告人の運転する自動車の助手席に乗せ られて二人てホテルXに行き,客室内て被告人か被害者の性器に触ったり,なめ たりした後口淫を要求され,口内に射精された。翌25日にも同しホテルの別の 客室に入り,同様の行為をされた旨述へるとともに,上記検察官調書ては,被告 人に対する死刑を求めたか,検察官からそれはてきないと教えられたのて重い罰 を与えてほしいと述へているのてあるから,被害者か両日に被告人から受けた強 制わいせつ被害の状況を具体的に供述しつつ,被害感情を抱いて,これに基つい て被告人の処罰を求めていると認められる。以上の検討結果によると,被害者か同年8月1日に被告人の処罰を求め る意思を検察官に表示した当時,被害者か自己の処罰を求める供述の意味及ひそ の効果を理解しておらす,告訴としての効力か否定されるへき状況にあったと疑 われる状況にあったとはいえない。そうすると,本件ては,前記のとおり,告訴当時10歳11か月の小学5年生てあり,普通の学業成績を上ける知的能力を有 した被害者か,被害状況を具体的に申告した上て,その犯人として被告人を特定 してその処罰を求める意思を申告していたのてあるから,告訴能力としてはこれ を備えているというへきてある。原判は,警察官かBに本件告訴状を作成させた事実及ひ被害者本人に 告訴状を作成させ,あるいは通常形式の告訴調書を作成していない事実か,警察 官において被害者の告訴能力に疑いを抱いていたのを物語っており,被害者か告 訴能力を有していたことには相当な疑問か残ると判示しているか,警察官か被害 者の告訴能力に疑問を抱いていたか否かは,被害者の告訴能力の有無の判断に直 接影響するものてはない。(5) 結論 以上の次第てあって,告訴当時10歳11か月て小学5年生てあった被害者は,自己の強制わいせつ被害の事実を申告して,その犯人の処罰を求める告 訴能力か認められるというへきてある。その趣旨て,被害者自身による被告人の 処罰を求める意思表示を記載した検察官調書に基つく被害者自身による告訴の効 力を認めす,本件公訴棄却事実の公訴提起か有効な告訴に基つかないものてあっ て無効てあると認定し,その公訴を棄却したのは事実を誤認し,法令適用を誤っ たというへきてあるから,検察官の所論は理由かある。3 以上検討したところによれは,本件公訴棄却事実について原判か被害者 自身の告訴能力を否定して,公訴提起の有効要件てある被害者等からの告訴かな されていないと認定したのは事実を誤認したものてあり,この事実誤認を原因と して告訴か有効になされた本件公訴棄却事実について公訴提起の効力を否定した ものてあるから,原判は不法に公訴を棄却したものてあって,刑事訴訟法37 8条2号の絶対的控訴理由かあるという検察官の論旨はその限度て理由かある。
 第2 結論よって,弁護人の量刑不当の論旨について判断するまてもなく,原判は破棄を免れないから,刑事訴訟法397条1項,378条2号により原判を破 棄し,犯罪の成否の事実認定及ひ有罪となった場合の量刑についての審級の利益 を考慮して,同法398条により本件を原裁判所てある富山地方裁判所に差し戻 すこととし主文のとおり判する。平成24年7月3日 名古屋高等裁判所金沢支部第2部
裁判長裁判官 伊 藤 新一郎
裁判官 梅 澤 利 昭
裁判官 小 川 紀代子
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