平成23年11月10日 名古屋高等裁判所
平成23年(行コ)第28号 懲戒免職処分取消等請求控訴事件(原審・岐阜地 方裁判所平成21年(行ウ)第17号)口頭弁論終結日 平成23年7月28日
主文
 1 本件控訴を棄却する。
2 控訴費用は,控訴人の負担とする。
 事実及ひ理由
第1 控訴の趣旨
1 原判中,控訴人敗訴部分を取り消す。
2 前項の取消しに係る被控訴人の請求を棄却する。
3 訴訟費用は,第1,2審を通し,被控訴人の負担とする。
第2 事案の概要(略語は,当審て定義するほか,原判の例による。)1 本件は,岐阜県の職員てあった被控訴人(1審原告)か,控訴人(1審被 告)に対し,(1)処分行政庁か平成18年9月28日付けて被控訴人にした懲 戒免職処分(本件処分)は,裁量権の逸脱又は濫用によるものてあり違法て あると主張して,その取消しを求めるとともに,(2)被控訴人は,違法な本件 処分により給与,退職手当等の逸失利益,精神的苦痛等の損害を被ったと主 張して,国家賠償法1条1項に基つき,損害賠償金9112万9095円及 ひこれに対する平成22年1月23日(本件訴状送達の日の翌日)から支払 済みまての民法所定年5ハーセントの割合による遅延損害金の支払を求める 事案てある(なお,被控訴人の本件請求のうち,損害賠償金及ひ遅延損害金 の支払請求は,被控訴人か,原審の口頭弁論終結後てある平成23年2月1 8日,同月17日付け「訴えの変更申立書(訴えの一部取下書)」を提出して, 損害賠償金及ひ遅延損害金の支払請求につき,訴えの一部取下けをし,控訴 人か,同月22日,同日付け「取下同意書」を提出して,上記訴えの一部取下けに同意したことにより,上記(2)のとおりのものとなった。)。
 原審は,被控訴人の上記(1)の請求を認容した上,上記(2)の請求を損害賠償 金5884万4632円及ひこれに対する平成22年1月23日から支払済 みまての年5ハーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度て認容し,その余を棄却した。 控訴人は,原判の控訴人敗訴部分を不服として,本件控訴を提起した。2 前提事実 次のとおり原判を補正するほか,原判「事実及ひ理由」中の「第2 事案の概要」の「1」記載のとおりてあるから,これを引用する。
(原判の補正)
(1) 原判書2頁22行目(空行も行数に含む。)の「後掲証拠及ひ弁論の全趣旨により」の次に「容易に」を加える。
(2) 原判書3頁4行目の「相当昔から,」から同頁7行目の「保管・管理していた。」まてを以下のとおり改める。
 「相当昔から,各所属の職員等か架空の出張旅費食糧費等を計上するなとの方法により,不正に公金の支出を受け,当該支出によって捻出した 予算外の金員(以下「裏金」という。「不正資金」,「フール資金」とい うこともある。)を庶務係長ないし庶務主任なとの担当職員か保管・管 理していた。」(3) 原判書3頁17行目の「むを得す職務として」を「事実上の「職務」 として,」と改める。(4) 原判書4頁14行目から同頁16行目にかけての「岐阜県の相当数の 所属ては,平成7年度の夏以降に裏金作りをめるようになり,同9年末 頃にはほほ行われなくなったか,」を「岐阜県の相当数の所属ては,平成 7年度の夏以降,職員による裏金作りか中止されるようになり,平成9年 末ころには,裏金作りはほほ行われなくなったか,」と改める。(5) 原判書5頁15行目の「各所属に不正経理に対する規制か働く」を「各 所属の担当職員らに対する不正経理についての規制か働く」と改める。(6) 原判書5頁18行目の「各所属て保管・管理されている裏金」を「各 所属の担当職員によって保管・管理されている裏金」と改める。(7) 原判書6頁1行目から同頁2行目にかけての「その頃,c 副知事は, 1億円に上る裏金か各所属に残存していることを聞き知った。」を「その ころ,c 副知事は,「1億円に上る資金(不正経理によって生した資金)か 各課に残っていること」を聞き知った。」と改める。(8) 原判書6頁4行目の冒頭から同頁6行目の「集約することを指示し た。」まてを以下のとおり改める。「 そこて,c 副知事は,d知事公室長に対し,「各部に資金(不正経理 によって生した資金)か残っているらしいことを伝え,職員による私的 流用なとの不祥事か起きないように,これを集約すること」を指示した (以下,この指示を「副知事の集約指示」という。)。」(9) 原判書6頁16行目の「f出納長は,」から同頁19行目の「要望し た。」まてを以下のとおり改める。 「f出納長は,k職員組合委員長及ひe総務部長の代理のl総務部次長を出納長室に呼ひ,k職員組合委員長に対して,「各課か不正経理によって作った資金を職員組合て受け入れてほしい」旨要望した。」
(10) 原判書8頁1行目から同頁2行目にかけての「本件指示を受け,原告 及ひl総務部次長は,」を「本件指示を受けた被控訴人及ひl総務部次長 は,同指示に疑義を提示したり,意見具申したりすることはなく,同指示に従って,」と改める。
(11) 原判書8頁17行目(2箇所),同頁18行目,同頁21行目,9頁12行目の各「所属」をいすれも「所属の担当職員」と改める。
(12) 原判書10頁13行目の「各課て保管されていた」を「各課の担当職員によって保管されていた」と改める。
(13) 原判書11頁7行目の末尾の次に「(甲15,乙40ないし45,弁論の全趣旨)」を加える。
 3 争点
次のとおり原判を補正するほか,原判「事実及ひ理由」中の「第2 事 案の概要」の「2」記載のとおりてあるから,これを引用する。(1) 原判書13頁14行目の「社会通念上」を「社会観念上」と改める。
 (2) 原判書13頁16行目の「損害額」を「本件処分の違法性,故意・過失及ひ損害額」と改める。
争点に関する当事者の主張 次のとおり原判を補正し,当事者か当審て追加又は敷衍した主張を付け加えるほか,原判「事実及ひ理由」中の「第2 事案の概要」の「3」記 載のとおりてあるから,これを引用する。なお,当裁判所は,乙25ないし27,30,35及ひ36は,その作成 日及ひ本件訴訟の審理経過(被控訴人は,本件訴訟を提起した当初から,控 訴人に対し,「本件処分の内容,本件処分の根拠となる法令の条項,本件処 分の原因となる事実その他本件処分理由をらかにする資料てあって,控訴 人か保有するものの全部の提出」を求める趣旨をらかにしていたか,控訴 人は,一部を除き,これを提出しなかった。)にかんかみると,いすれも故 意又は重大な過失により時機に後れて提出された攻撃又は防御の方法てあ ると認められ,かつ,仮に,これらを書証として取り調へた場合には,更な る人証の取調へも必要となることか見込まれるなと,訴訟の完結を遅延させ るものと認められたことから,被控訴人の申立てに基つき,民事訴訟法15 7条1項により,これらの書証の申出を却下した。(原判の補正)
(1) 原判書16頁1行目,17頁4行目及ひ18頁17行目の各「社会通念上」をいすれも「社会観念上」と改める。
(2) 原判書19頁24行目の「損害額」を「本件処分の違法性,故意・過失及ひ損害額」と改める。
(3) 原判書19頁26行目を以下のとおり改める。
「 被控訴人は,違法な本件処分により,下記アの退職手当相当額及ひ下 記イの慰謝料を含め,合計9112万9095円の損害を被った。」(4) 原判書20頁6行目から同頁13行目まてを削る。
(5) 原判書20頁14行目の「ウ 」を「イ 」と改める。
(6) 原判書20頁17行目から同頁19行目まてを削る。
(当事者か当審て追加又は敷衍した主張) (1) 控訴人の主張ア 争点(1)(本件処分か全く事実上の根拠に基つかないと認められるか) 及ひ(2)(本件処分は社会観念上著しく妥当を欠くか)について原審て主張したほか,以下の観点からも,本件処分は違法てない。
 (ア) 本件集約について本来公金てある不正資金を適正に処理する方法は,公金に戻す以外 にはないところ,本件集約は,県の会計監査か及はない職員組合に裏 金として移転するという内容てあるから,不正資金からかにならな いようにすることを目的として行われたものと理解される。しかも, 被控訴人は,知事公室次長という高い地位を利用して影響力を行使し なから,自己の責任を回避し,自己の保身を図るための巧妙な手段を 用いて,不正資金の隠へいを他の職員に唆すという極めて悪質な手法 を用いており,職員の精神的負担軽減等の目的を意図していたとは評 価てきない。そして,本件集約は,組織的に大かかりな方法て行われ, 現に多額の不正資金か職員組合に移転され,長期間にわたり隠へいさ れ続けたことからしても,隠へいの効果を「相当に限定的」と評価することはてきないし,被控訴人か用いた悪質な手法にかんかみれは, 被控訴人は,隠へいの効果につき確定的な認識かあったというへきて ある。(イ) 被控訴人の行為に対する評価について そもそも,不正資金を隠へいすることを「むを得ない」なとと評価することはてきないし,被控訴人は,知事公室次長という高い地位 にあったにもかかわらす,本件集約について,是正するよう意見具申 することもなく,これに同意して実行したのてあるから,考慮すへき 情状はない。被控訴人は,本件集約を実現するための行為の実行行為 者として,当該行為及ひそれによって生した結果について責任を負う へきてある。なお,不正資金を職員組合に移す行為は,それ自体か控 訴人に損害を与える行為てあるから,懲戒免職処分を行うについては, 被控訴人か不正資金を職員組合に移すことを認識していれは足り,費 消について確定的な認識を有していたか否かは,重要てはない。そして,被控訴人は,本件集約を実現するための行為を直接実行 した者てあることに加え,知事公室次長という高い地位にあり,かつ, 知事・副知事の身近において知事らからの特命事項を直接に扱い,ま た,自ら全庁的な調整を図れる立場にあったこと,その経歴他の職 員への影響力からすれは,被控訴人の行為か「機械的,従属的かつ代 替的な行為」にととまると評価することはてきない。(ウ) 本件処分の社会観念上の妥当性について 「社会観念上著しく妥当を欠く」場合とは,誰か見てもおかしいという例外中の例外を指す。仮に,原判の事実認定を前提としても, 本件処分かこれに当たるということはてきない。被控訴人の犯罪行為 とも評価し得る行為か原因となって,世論に大きな衝撃を与え,県民 国民の信頼を裏切ったという重大かつ深刻な社会的影響,不正資金の実態解と責任追及を困難にさせた責任を考慮すれは,他の職員 への懲戒免職処分等と比較しても,本件処分は,社会観念上むしろ妥 当てあり,その判断に裁量権の濫用はない。イ 争点(4)(本件処分の違法性,故意・過失及ひ損害額)について (ア) 本件処分の違法性及ひ故意・過失について国家賠償法1条1項の適用に際しては,公務員か職務上通常尽くす へき注意義務を尽くすことなく,漫然と当該行為をしたと認め得るよ うな事情かある場合に限り,違法の評価を受けるものてあるから(最 高裁平成11年1月21日第1小法廷判・裁判集民事191号12 7頁参照),仮に,本件処分か取り消されるへきものてあるとしても, 違法とされる事情はなく,また,故意・過失も存在しないから,損害 賠償責任は発生しない。(イ) 損害額について
a 原審は,被控訴人か原審の口頭弁論終結後に提出した「訴えの変更申立書」のとおりの損害額を認めており,手続的に不当てあ
る。
b 仮に,本件処分か取り消されるへきものてあるとしても,被控訴人については,最も軽い「戒告」か相当てあるとするか,そも そも懲戒処分には相当しないとするのてない限り,退職手当相当 額及ひ定年退職時まての給与相当額の全額を損害と認めること はてきない。しかし,既に主張したとおり,被控訴人の行為は懲戒事由に該 当し,その社会的影響は極めて重大て,倫理的に非難されるもの てあるから,被控訴人か懲戒処分を受けるのは当然てあり,処分 の内容も重いものてあるへきてある(そのように考えないと,本 件て問題となっている不正資金問題によって懲戒処分を受けた他の職員との関係ても,平等取扱いの原則〔地方公務員法13条〕 及ひ公正の原則〔同法27条1項〕に反することになる。)。裁判 所は,被控訴人に関する国家賠償法上の損害について判断するに 際しては,懲戒事由について考慮し,これに相応する損害額を認 定すへきてある。また,被控訴人の行為か上記のようなものてある以上,被控訴 人に精神的な損害か発生したとは認められない。さらに,弁護士費用についても,本件の実質か雇用契約に関す る契約的不法行為類似の場面てあることを考えると,同様に損害 とは認められない。(2) 被控訴人の主張
ア 争点(1)(本件処分か全く事実上の根拠に基つかないと認められるか)及ひ(2)(本件処分は社会観念上著しく妥当を欠くか)について 原審て主張したほか,以下の観点からも,本件処分は違法てある。(ア) 本件集約について 本件集約の目的は,「裏金の管理担当者の精神的負担軽減及ひ裏金の不当な費消の防止」てあり,「不正資金を隠へいすること」に はない。また,被控訴人としては,本件集約の目的は,「悪しき慣習(残存 するかもしれない裏金)をなくし,特定多数の職員の計り知れない 精神的負担を解消するため,各課にあるかもしれない裏金をとりあ えす集約し,その後に適正に処理するため」てあると認識していた のてあり,被控訴人か本件集約の目的を上記のように認識したこと については,合理的な理由かあった。そして,被控訴人は,d知事 公室長の本件指示に忠実に従って,各課への伝達を行ったたけてあ り,集約された金額の分たけ,その処理に頭を悩ませていた職員の精神的負担か軽減されたのてあるから,被控訴人の行為は悪質なものとはいえない。
(イ) 被控訴人の行為に対する評価について
被控訴人には,d知事公室長から受けた本件指示か「不正資金の隠 へい」てあるという認識はなく,l総務部次長と伝達担当の割り振 りを行ったほかは,単に,上司の命令の伝達をしたたけてあるから, 被控訴人の行為は,機械的,従属的かつ代替的な行為てあったとい え,被控訴人か知事公室次長という地位にあったことは,かかる評 価を否定する根拠にはならない。そして,被控訴人は,公務員として,また組織人として,上司の 職務命令に忠実に従う義務を負っているとの認識を有しており,実 際にも,岐阜県庁における30年以上に亘る勤務において,上司の 命令を拒否することなと一度としてなかった。信頼する上司てある d知事公室長から,悪しき慣習をなくし,職員の精神的負担の軽減 のため,一時的に職員組合の口座に集約し,後に適正に処理される 旨の説を受けていたのてあるから,被控訴人てあれ,当時の被控 訴人と同様の立場に置かれた者てあれ,本件指示に重大かつ白な 瑕疵かあるなとと判断することはてきなかった。(ウ) 本件処分の社会観念上の妥当性について 控訴人の主張は,本件において問題とされた不正資金問題の発覚によって生したあらゆる社会的影響かすへて被控訴人の行為に起 因し,被控訴人の責任てあるとするに等しく,到底,受け入れるこ とかてきない。イ 争点(4)(本件処分の違法性,故意・過失及ひ損害額)について (ア) 本件処分の違法性,故意・過失について本件処分か違法てあることは,既に主張したとおりてあり,また,処分行政庁は,被控訴人の主張を十分に考慮せす,被控訴人か不正 資金の隠へいのために本件集約に加担したものと一方的にめつ け,漫然と本件処分を行ったのてあるから,少なくとも過失か認め られることはらかてある。(イ) 損害額について
a 控訴人は,別の懲戒事例と比較した主張をしているか,原審
において,被控訴人か,控訴人に対し,控訴人か過去にした懲 戒処分事例に関する資料の提出を求めたところ,控訴人は,他 の事例との比較は無意味てあるとして,その提出を拒否したと いう経緯かある。かかる経緯に照らしても,控訴人の上記主張 は,不当というへきてある。b 被控訴人は公務員てあったことから,地方公務員法,岐阜県 職員の給与,勤務時間その他の勤務条件に関する条例をはしめ とする関係諸法令を適用すれは,退職手当相当額及ひ定年退職 時まての給与相当額を導き出すことかてきる。c 被控訴人は,本件処分の調査に当たって自己の認識を包み隠 さす話していたにもかかわらす,上記のとおり自分の話には耳 を傾けてもらえないまま,懲戒免職処分ありきの追及を受けた。
 36年間,一生懸命,県職員として尽くしてきたにもかかわら す,一瞬にしてその身分と誇りを奪われたのてあり,これによ る被控訴人の精神的苦痛は,筆舌に尽くしかたいし,被控訴人 は,本件処分後も,父の自殺なと耐え難き生活を送ることにな った。d なお,退職手当相当額及ひ慰謝料以外の損害は,次の1及ひ 2のとおりてある。1 定年退職時まての給与相当額 1767万9304円
(計算式)(57万1100円(給料月額)+14万277 5円(管理職手当)+7138円(地域手当))×18月(本 件処分時から定年退職する平成20年3月31日まて)=1 297万8234円{57万1100円+7138円+(57万1100円+7 138円)×20/100(役職加算)}×6.775月=4 70万1070円(平成18年12月分,同19年6月分及 ひ同年12月分期末勤勉手当)1297万8234円+470万1070円=1767万 9304円2 弁護士費用 828万4463円 被控訴人は,違法な本件処分の取消し及ひ損害賠償を得るため,弁護士に委任して訴えを提起しなけれはならなかった。
 弁護士費用としては,少なくとも請求額の1割か本件処分と 相当因果関係を有する。なお,本件か雇用契約に関する契約 的不法行為類似の場面てあるからといって,不法行為てある 以上,弁護士費用について否定する理由はない。第3 当裁判所の判断
1 当裁判所も,被控訴人の本件請求は,本件処分の取消し並ひに損害賠償金5884万4632円及ひこれに対する平成22年1月23日(本件訴状送 達の日の翌日)から支払済みまての民法所定年5ハーセントの割合による遅 延損害金の支払を求める限度て認められ,その余は失当てあると判断する。
 その理由は,以下のとおりてある。2 認定事実 次のとおり原判を補正するほか,原判「事実及ひ理由」中の「第3 当裁判所の判断」の「1」記載のとおりてあるから,これを引用する。(原判の補正)
(1) 原判書20頁24行目の「証拠(甲5,原告本人)」を「証拠(甲5,6,9,12,20,乙4,5,被控訴人本人)」と改める。
(2) 原判書21頁1行目から同頁6行目まてを以下のとおり改める。「ア 被控訴人は,本件指示を受けた平成11年1月20日当時,各所属の 担当職員等のもとに裏金か残存していることについて確な認識を有 していなかったか,残存している可能性かあるとの認識は有していた。イ この点について,被控訴人は,知事らの議会答弁かあったことから, 本件指示を受けたころ,岐阜県にはもは裏金は存在しないという認識 てあった旨主張するところ,被控訴人本人は,これに沿う供述をし,ま た,甲6(被控訴人の備忘録),12(被控訴人の陳述書),20(同) 及ひ乙4(被控訴人の上申書)の各記載,並ひに甲9(不服申立手続に おける第2回口頭審理調書)の記載中,被控訴人発言部分(以下,これ らの記載を指す趣旨て,「陳述」ということかある。)にも,同旨の部分 かある。」(3) 原判書21頁14行目の「裏金の使途は制限されていた」を「裏金の 使途は事実上制限されていた」と改める。(4) 原判書21頁16行目の「裏金は残存しない」を「裏金はもは残存 しない」と改める。(5) 原判書21頁18行目,同頁19行目及ひ同頁20行目の各「所属」 をいすれも「所属の担当職員等」と改める。(6) 原判書21頁23行目の「ことか窺われるというへきてあり,」を「に 等しいというのか,その実態というへきてあり,」と改める。(7) 原判書22頁2行目の「供述等」を「供述・陳述」と改める。
 (8) 原判書22頁3行目の末尾の次に,行を改めて,以下を加える。「ウ 控訴人は,被控訴人の経歴及ひ本件指示当時の地位に照らせは,被控訴人か不正資金の状況について知らなかったはすはなく,むしろ不 正資金の存在を十分に認識していたはすてある旨主張する。しかし,上記イのとおり,県幹部職員は,裏金の実体をことさら把 握しない方針としていたに等しいことか認められる一方,被控訴人か 本件指示を受けた平成11年1月20日当時,被控訴人か裏金の具体 的な存在状況を各所属の担当職員等から聞いたなとという事実を認め るに足りる証拠はないことからすれは,被控訴人の経歴ないし地位を 踏まえても,被控訴人か,当時,不正資金の存在を十分に認識してい たと認めることは困難てあって,被控訴人の認識は,「残存している可 能性かある」というものにととまっていたと認めるのか相当てある。したかって,控訴人の上記主張は採用することかてきない。」 (9) 原判書22頁5行目から同頁10行目まてを以下のとおり改める。「ア 被控訴人は,本件指示及ひ本件伝達行為は,各所属て裏金を管理す る者の精神的負担を軽減すること裏金の私的費消なと不当な処理 を防止することか主たる目的てあると認識・理解していた。イ この点,控訴人は,本件集約の目的か裏金管理担当者の負担軽減等 にあったのてはなく,裏金の存在の隠へい工作てあった旨主張するの て,以下に検討する。」(10) 原判書22頁16行目から同頁22行目にかけての「しかし,県幹部 職員は,対内的には裏金作りに対して一貫した方針を示さなかったため, 県職員の間ても,裏金の存在か許容されるへきものてあるか否かについて の認識・対応かはらはらな状態となっていたと推測され,また,前示のと おり裏金の使途か制限されるようになっていたことからすると,裏金は保 管・管理責任を負うたけの邪魔な存在てあるという認識か強まっていたこ とも推測される。」を以下のとおり改める。 「しかし,b知事をはしめとする県幹部職員は,対内的には裏金に対して一貫した方針を示さなかったため,県職員の間ても,保管・管理してい た裏金をとのように扱うへきてあるかということについての認識・対応 かはらはらな状態となっていたと推認され,また,前示のとおり裏金の 使途か事実上制限されるようになっていたことからすると,裏金は保 管・管理責任を負うたけの邪魔な存在てあるという認識か強まっていた ものと推認される(裏金は,公金に由来するものてあり,かつ,本来, 存在すること自体か許容されないものてあるし,控訴人としては,裏金 を保管・管理する職員等に対し,損害賠償請求又は不当利得返還請求〔以 下,これらを併せ「返還請求等」という。〕をすることかてきる立場に あったものと解される。知事らの方針は,実質的には,現存する裏金は 「存在しない」ものとするとともに,裏金か残存していないかについて 調査することもしないということを意味するに等しく,あえて返還請求 等はしない旨の方針を採用したものといっても過言てはないから,同方 針は,裏金の使途を事実上制限したこととあいまって,各所属の担当職 員を苦慮させることになったものというへきてある。)。」(11) 原判書23頁11行目の「本件集約定は,」から同頁13行目の末 尾まてを以下のとおり改める。 「本件集約定は,その定に関与した者らの確認,了解としては,裏金の管理担当者の精神的負担軽減及ひ裏金の不当な費消の防止を主たる目的として行うものとされたものと認められる。」
(12) 原判書23頁16行目の「述へており,」を「供述・陳述しており,」と改める。
(13) 原判書23頁18行目から同頁19行目にかけての「原告の主張には,合理的な裏付けかあるというへきてある。」を以下のとおり改める。
 「被控訴人の主張は,本件集約定に関与した者らの確認,了解について の被控訴人の認識という意味において,それなりに合理的なものてあると考えることかてきる。」
(14) 原判書23頁21行目,同頁23行目,同頁24行目から同頁25行目にかけて,24頁3行目,同頁6行目,同頁22行目及ひ26頁2行目の各「所属」をいすれも「所属の担当職員等」と改める。
(15) 原判書24頁4行目から同頁5行目にかけての「考えにくいことた からてある。」を「考えにくいはかりか,職員組合の口座に振込送金する という客観的な証拠か残ってしまう方法をあえて選択したことも不合理てあると言わさるを得ない。」と改める。
(16) 原判書24頁10行目から同頁11行目にかけての「県庁の各所属は,制度上,独立して管理する公金を保有しないはすてある」を「県庁 の各所属は,制度上,独立して公金を保管・管理することかてきない(裏 金は,公金に由来するものとはいえ,不正に支出を受け,もは公金と しての性質を失っていると解され,その管理・保管は,公務員としての 職務てはあり得ないというへきてある。)」と改める。(17) 原判書24頁15行目の末尾の次に,行を改めて,以下を加える。
 「ウ 控訴人は,本件集約の目的か裏金の隠へい工作てあったことをう かかわせる事情として,1「県の不正資金」てあれは,金庫等の中 身を点検する現物検査等によって,その存在か発覚するおそれかあ るか,「職員組合の裏金」とすれは,上記検査等か及はないはかりか, 職員組合の会計事務監査によってもらかにされない効果かある, 2本件伝達行為の対象か,県の組織のうち,教員委員会,警察及ひ 現地機関を除く,本庁各課てあったことは,本件集約そのものか るみに出る可能性か高まることをさけようとしたからてある,3被 控訴人か本件伝達行為における各課総括課長補佐等への連絡内容を 示唆的なものとしたのは,隠へい工作についての責任を回避するためてあるなとの主張もする。
しかし,上記1の点については,被控訴人は,集約先を職員組合 名義の銀行口座とすることをめた本件集約定には関与しておら す,被控訴人か,後記(3)において説示するところを超えて,同定 に関与したl総務部次長と同し認識を有していたと認めるに足りる 証拠はないことに加え,そもそも,同口座への振込送金という方法に よれは客観的な証拠か残ってしまうこと,裏金は,公金に由来するも のとはいえ,もは公金そのものてはなく,各所属の担当職員等か個 人て管理・保管しているものと言わさるを得ないから,これ自体には 控訴人の会計監査か及ふものとは解されないこと(職員か個人て管 理・保管する金銭その他の物てあっても,県庁の庁舎内に存在する限 りは,控訴人の庁舎管理権か及ひ得るか,庁舎外に存在するものに及 はないことはらかてある。)なとからすれは,被控訴人の認識に関 する前記ア及ひイの認定判断を左右するものとはいえない。また,上記2の点についても,本件伝達行為の対象は,d知事公 室長の本件指示において,既に定められていたものてあって,被控訴 人かl総務部次長との話合いによって定したものてはないことに 加え,そもそも,本件伝達行為の対象か本庁の61課てあることは, 本件集約そのものかるみに出る可能性の大小にさほと影響するも のとは考えられないこと(61課の総括課長補佐等のうち,誰か一人 ても本件伝達行為について公にするなとすれは,本件集約かるみに 出ることになる。),被控訴人の認識か本件集約定に関与したl総務 部次長のそれと同してあったと認めるに足りる証拠はないことなと からすれは,同様に,被控訴人の認識に関する前記ア及ひイの認定判 断を左右するものとはいえない。さらに,上記3の点についても,本件伝達行為における連絡内容 を示唆的なものとすることは,d知事公室長の本件指示において既に定められていたものてあって,被控訴人かl総務部次長との話合いに よって定したものてはないことに加え,知事らの方針(同方針は, 現存する裏金は「存在しない」ものとすることを意味するに等しい。) にも沿ったものといえることなとからすれは,同様に,被控訴人の認 識に関する前記ア及ひイの認定判断を左右するものとはいえない。」(18) 原判書24頁26行目及ひ25頁9行目の各「各所属て」をいすれも 「各所属の担当職員等によって」と改める。(19) 原判書25頁4行目の「公金にほかならないものとして」を「公金そ のものと同様のものとして」と改める。(20) 原判書25頁12行目の「各所属(OB等の個人を含む。)て」を「各 所属の担当職員等(OB等を含む。)によって」と改める。(21) 原判書27頁6行目の末尾の次に,行を改めて,以下を加える。
 「(4) 本件集約の評価(控訴人の立場から)控訴人は,「不正資金を適正に処理するためには,公金に戻す以外 に方法はない」旨述へ,「裏金はもは公金てはないこと」を前提と するものと解される主張をする一方て,本件集約について,「『職員組 合の裏金』に公金を移す」ことてあるとも述へ,「裏金は公金てある こと」を前提とする主張もしている(平成23年5月2日付け控訴理 由書)けれとも,各所属の担当職員等か保管・管理していた裏金は, 公金に由来するものてあるか,当該公金それ自体は,既に架空の出張 旅費食糧費等として支出され,その支出を受けて裏金を作るなとし た職員等に移転していると解ささるを得ない。また,県庁の各所属は,前記のとおり,制度上,独立して公金を 保管・管理することかてきない。そうすると,裏金は,公金に由来するものてはあっても,もは これを「公金」そのものてあるとすることはてきないのてあって,あくまても各所属の担当職員等か個人て管理・保管していたものとみる ほかはない。したかって,本件処分の事由のうち,「公金の費消等か拡大する結 果となった」とする部分は,そもそも,「裏金」を「公金」そのもの てあると位置付けているという点において,その評価は正確てないと 言わさるを得ない。そして,控訴人は,前記のとおり,裏金を保管・管理する職員等 に対し,返還請求等をすることかてきる立場にあったと解されるのて あり,本件集約によって裏金の占有か当該職員等から職員組合に移転 されたとしても,そのことによって,直ちに控訴人か返還請求等をす ることかてきなくなるというものてはない。ところて,「不正資金を適正に処理するためには,公金に戻す以外 に方法はない」との点は,控訴人の主張するとおりてあるか,「公金 に戻す」ということは,とりもなおさす,裏金を保管・管理する職員 等に対し返還請求権等を行使することを意味するといえる。しかし,本件集約はもとより,被控訴人か関与した本件伝達行為 は,それかされたからといって,直ちに控訴人か裏金を管理・保管し ていた職員等に対する返還請求等をすることかてきなくなるという ものてはない(控訴人か返還請求等をしなかったのは,現存する裏金 は「存在しない」ものとすることを意味するに等しい知事らの方針か 採用されたことか主たる原因てあるというへきてあろう。)。もっとも,本件集約は,裏金か存在する場合には,これを職員組 合に寄付してしまおうというものてあり,示唆的にしろ,これを各所 属の担当職員等に連絡した本件伝達行為は,違法てあるとの評価を免 れないところてあるし,証拠か散逸したり,裏金を保管・管理してい た職員等の資力か失われたりする可能性かあるという意味て,当該職員等に対する控訴人の返還請求等を事実上困難にする可能性のある
行為てあったということはてきる。」
(22) 原判書27頁7行目から同頁13行目まてを以下のとおり改める。「(5) 本件集約の評価(被控訴人の立場から) 上記検討したところによれは,本件集約は,違法てあるとの評価を免れないものてあり,被控訴人にはその旨の認識かあったものと推 認するのか相当てある。また,被控訴人は,前示のとおり,本件指示 に対し意見具申したり,疑義を提示したりすることはなく,これに従 って本件伝達行為をしたものてあり,その態度は,本件指示に対して, 無批判に従ったとの批判を受けて,しかるへきてあろう。」(23) 原判書27頁16行目の「職務上」を「事実上,職務に関連し,」と 改める。(24) 原判書28頁5行目から同頁6行目にかけての「職務として」を「事 実上の職務として」と改める。(25) 原判書28頁9行目の「知事らの方針は,」から同頁16行目の「論外 てある。)。」まてを以下のとおり改める。
 「知事らの方針は,現存する裏金は「存在しない」ものとすることを意味するに等しいというへきてあり,裏金か「存在しない」はすてある以上, 岐阜県としては,裏金を管理・保管している職員もいないはすてあるか ら,そのような職員に対し返還請求等をすることもてきない旨の判断を したことを意味するといっても過言てはない。しかし,裏金か公金に由 来するものてあって,控訴人は,返還請求等をし得る立場にあった以上, 現存する裏金を適正に「存在しない」ものとする方法は,その返還を求 める以外にはないというへきてある。ところか,そうするためには公表 か不可避となり,知事らの方針に反することとなるのてあるから,同方 針に従いつつ裏金を「存在しない」ものとする行為は,すへて不適正な行為とならさるを得ないのてある(なお,私的費消は強く非難されると ころてあるか,私的費消かされたとしても,直ちに控訴人か返還請求等 をすることかてきなくなるというものてはない。)。」(26) 原判書28頁18行目の「手段として」を「ことを主たる目的の一つ として」と改める。(27) 原判書28頁20行目から29頁1行目まてを以下のとおり改める。 「 当時,知事公室次長という地位にあった被控訴人も,知事らの方針か 前示のようなものてあることを認識していたと考えられ,県政の最高責 任者てある知事らの方針か裏金についての調査・公表はしないというも のてあり,県職員か誰一人としてこれに異を唱えなかった(弁論の全趣 旨)という状況のもとては,被控訴人一人か,知事らの方針本件指示 に対して,意見具申したり,疑義を提示したり,あるいは知事らの方針 本件指示に反する行動を取ることは,本来,公務員として被控訴人か 負っていた法的義務てあったというへきてはあるものの,心理的には極めて困難てあったてあろうと推認されるところてある。」
3 争点(1)(本件処分か全く事実上の根拠に基つかないと認められるか)について
次のとおり原判を補正するほか,原判「事実及ひ理由」中の「第3 当裁判所の判断」の「2」記載のとおりてあるから,これを引用する。
 (原判の補正)(1) 原判書29頁8行目から同頁9行目にかけての「社会通念上」を「社 会観念上」と改める。(2) 原判書29頁16行目の「各所属」を「教育委員会,警察及ひ現地機 関を除く本庁各課の総括課長補佐等」と改める。(3) 原判書29頁18行目の「各所属」を「上記本庁各課の総括課長補佐 等」と改める。(4) 原判書29頁19行目の「裏金か公金てある以上,」から同頁20行目 の末尾まてを「裏金か公金に由来するものて,控訴人はその返還請求等を し得る立場にあった以上,控訴人は,返還請求等をすへきものてあったと いえるから,裏金を職員組合に寄付することか不適正てあることはらか てある」と改める。4 争点(2)(本件処分は社会観念上著しく妥当を欠くか)について (1) 司法審査の基準について本件処分は,被控訴人か,裏金の存在を公にせす,本件伝達行為を行う ことて裏金を職員組合へ集約することに加担したことによって,裏金の「隠 へいに深く関わ」り,この隠へい工作により「,長期間当該事件か発覚せす」, 「その間に公金の費消等か拡大する結果となった」ことを処分の理由とし ているところ,被控訴人は,本件処分は社会観念上著しく妥当を欠き,裁 量権を逸脱又は濫用したものてあると主張する。地方公務員につき地方公務員法所定の懲戒事由かある場合に,懲戒処分 を行うかとうか,懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ふかは,平素か ら庁内の事情に通暁し,職員の指揮監督の衝にあたる懲戒権者の裁量に任 されており,懲戒権者は,懲戒事由に該当すると認められる行為の原因, 動機,性質,態様,結果,影響等のほか,当該公務員の上記行為の前後に おける態度,懲戒処分等の処分歴,選択する処分か他の公務員及ひ社会に 与える影響等,諸般の事情を総合的に考慮して,懲戒処分をすへきかとう か,また,懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すへきかを,その裁 量的判断によって定することかてきるものと解すへきてある。したかっ て,裁判所か懲戒処分の適否を審査するにあたっては,懲戒権者と同一の 立場に立って懲戒処分をすへきてあったかとうか又はいかなる処分を選択 すへきてあったかについて判断し,その結果と当該懲戒処分とを比較して その軽重を論すへきものてはなく,懲戒権者の裁量権の行使に基つく処分か,社会観念上著しく妥当を欠き,裁量権の範囲を逸脱しこれを濫用した と認められる場合に限り,違法と判断すへきものてある。もっとも,地方 公務員法は,同法所定の懲戒事由かある場合に,懲戒権者か,懲戒処分を すへきかとうか,また,懲戒処分をするときにいかなる処分を選択すへき かをするについて,公正てあるへきこと(同法27条1項)を定めると ともに,平等取扱いの原則(同法13条)及ひ不利益取扱いの禁止(同法 56条)に違反してはならないことを定めていると解されるし,裁量は, 恣意にわたることを得ないものてあることも当然てある(最高裁昭和52 年12月20日第三小法廷判・民集31巻7号1101頁参照)。そこて,上記の観点に立って,前記前提事実及ひ前記認定事実から,本 件処分か,社会観念上著しく妥当を欠き,裁量権の範囲を逸脱しこれを濫 用したものと認められるかとうかについて,検討する。(2) 本件集約の目的及ひこれに対する被控訴人の認識についてア 本件処分は,本件集約か裏金の隠へい工作としてされたものてあるこ と及ひ被控訴人にそのことの認識かあったことを前提としていると解される。 裏金は,文字とおり,「裏」の存在として,昔から対外的に隠へいされた存在てあったと考えられるか,本来,かような裏金の存在は許される へきものてはない。控訴人としては,裏金の存在か疑われる場合には, 直ちにその存否を調査すへきてあり,各所属の担当職員等か裏金を保 管・管理していることか判した場合には,当該職員等に対し,返還等 を求めるへきてあるといえる。ところか,控訴人においては,知事らの 方針によって,現に保管・管理されていたものを含めて,「裏金は一切存 在しない」旨対外的に説すへきものとされた。このような知事らの方 針は,実質的には,裏金を組織的に隠へいすへきものとしたに等しいと いうへきてあるし,知事らの方針の結果,裏金の存否の調査か行われなかったのてあるから,裏金は,各所属の担当職員等か保管・管理してい る状態(本件集約前の状態)において,既に隠へいされていたと言わさ るを得ない。また,裏金を職員組合に移転・集約したからといって,そのことによ って,直ちに控訴人か裏金を保管・管理する職員等に返還請求等をする ことかてきなくなるとはいえないこと,証拠の散逸の可能性を含む新 たな隠へいの効果は,相当に限定的なものてあったと考えられることも, 前示のとおりてある。そして,被控訴人は,本件集約の目的を,裏金を保管・管理する者の 精神的負担の軽減及ひ私的費消等不当行為の防止にあると認識していた のてあり,本件集約に裏金を隠へいする効果かあるかも知れないとの未 必的な認識かあったとしても,それは確たる認識てはなく,少なくとも 隠へいを積極的に意図するものと認識していたと認めることはてきない。イ この点,控訴人は,本件集約の対象範囲手法等に照らせは,本件集 約か裏金の隠へい工作としてされたものてあり,被控訴人にそのことの 確定的な認識かあったことはらかてある旨主張する。しかし,前示のとおり,本件集約前から裏金か隠へいされた状態にあ ったのてあり,また,被控訴人は,本件集約定の意思形成ないし意思  定には全く関与しておらす,たた,d知事公室長からの本件指示を受け, その指示に対し無批判に従って,本件伝達行為を行ったのみてあるとい うへきてあるから(後記(3)),控訴人の主張は,単なる推論の域を出る ものてはなく,証拠に基つくものとは認められないから,採用すること かてきない。ウ そうすると,本件集約か裏金の隠へい工作としてなされ,被控訴人に はその旨の認識かあったという本件処分の前提認識は,全くの事実誤認 てあるとまては言えないとしても,相当に一面的な見方というへきてある上,本件集約は,これか実施されたからといって,直ちに控訴人か裏 金を保管・管理する職員等に返還請求等をすることかてきなくなるもの とはいえないことを看過したものてあり,著しく妥当を欠くというへき てある。(3) 被控訴人の関与の程度について
ア 本件処分は,被控訴人か本件集約に深く関わったことを前提としていると解されるところ,被控訴人は,本件伝達行為として本件集約定の 内容を各所属の総括課長補佐等へ伝達することて本件集約の実施に関与 したことは,争いのない事実てある。しかし,前示のとおり,被控訴人は,本件集約定の意思形成ないし 意思定には全く関与しておらす,たた,d知事公室長からの本件指示 を受け,その指示に対し無批判に従って,本件伝達行為を行ったのみて ある。被控訴人か自らの判断を介在させたのは,l総務部次長とともに, 本件指示にいう「教育委員会,警察及ひ現地機関を除く本庁各課の総括 課長補佐等」を特定し,連絡についての被控訴人とl総務部次長の分担 をめたこと以外にはない。つまり,被控訴人は,本件集約定に基つ く本件指示を上司から受けて,これに無批判に従って本件伝達行為を行 い,本件集約定の実施を容易にしたにすきないものといえる。そして,仮に,被控訴人か本件伝達行為は違法てあるないしは不適切 てはないかとの疑義の提示又は意見具申をし,あるいは,本件指示に従 うことを拒否したとしても,それたけて知事らの方針か覆されることは なく,副知事の集約指示に従って定された本件集約定の実施は,別 の職員によって行われていた可能性か極めて高いと考えられる(仮に, 被控訴人か疑義の提示又は意見具申をし,あるいは本件指示に従うこと を拒否したとすれは,それは,本件集約定をした上司らからみれは, 命令に反する行動てあるということになるし,b知事 c 副知事か本件集約定の細部まて知悉していたか否かはらかてないにせよ,本件集 約定は,知事らの方針及ひ副知事の集約指示に従ってされたことは, その経緯に照らしらかてあり,被控訴人もそのような経緯を認識して いたと考えられるから,被控訴人の立場ては,そのような行動をとって も,正当に評価されることはなく,かえって,控訴人の最高幹部を批判 し,命令に背いたものとして,人事上,不当に不利益な扱いを受けるの てはないかという危惧を抱いた可能性も大いに考えられるところてある。
 なお,被控訴人は,組織の一員として,上司の指示に従うのは当然てあ る旨主張しているか,同主張を善解すれは,仮に,上司の指示に異を唱 えれは,人事上,不利益な取扱いを受けるおそれかあったという趣旨に も理解てきないてはない。)。イ この点,控訴人は,被控訴人か実行行為者てあるとか,被控訴人の当 時の地位(知事公室次長)は高いものてあったから,被控訴人の行動は, 地方自治法2条16項,刑事訴訟法239条2項,公益通報者保護法な と関係法令の趣旨に照らし,らかに不当なものてあるなとと主張する。しかし,そもそも,本件集約の実行行為者は,裏金を職員組合の口座 に送金した者てあって,被控訴人てはないことは,客観的にらかてあ るし,上記アて説示したところによれは,被控訴人の本件集約における 役割は,従属的かつ代替的なものというへきてあり,被控訴人か知事公 室次長という県の中枢に近い地位にあったからといって,その役割の意 味か変わるものてはない。なるほと,控訴人における幹部職員の一人てあった被控訴人は,裏金 の存在の可能性を認識した時点て,上司に対し,裏金の実態を解して, これを管理・保管していた職員等に対して返還請求等をするなと,控訴 人か適切な措置を講するへきことを進言すへきてあったとはいえるか, 前示のとおり,被控訴人か本件指示に異を唱えることは,心理的には,極めて困難てあったてあろうと推認されるところてあるし,そもそも, 知事らの方針は,裏金の存在の可能性それ自体を否定し,これを調査す ることはしない,ひいては,あえて返還請求等をしないことを意味する に等しいものてあったところ,その当時の県幹部裏金を管理・保管し ていた職員をはしめ,特別職てあったか,一般職てあったかを問わす, 誰一人としてこれに異を唱えす,その職責を果たさなかったのてあるか ら,比較的高い地位にあったとはいえ,一般職の職員の一人てあったに すきない被控訴人のみを強く非難することは,著しく酷てあるというへ きてある。控訴人は,本件伝達行為から7年余りか経過した後てある平成18年 4月1日に施行された公益通報者保護法(平成16年法律第122号) にまて言及して,同法か未た存在しなかった当時の被控訴人の行為か不 適切てあったと主張するか,控訴人は,平成18年9月28日付けの岐 阜県政再生フロクラムにおいて「,県内部からの問題指摘を積極的に受け 入れる仕組みを構築する」ことにしたのてあり(乙7),本件伝達行為か された平成11年1月ないし同年2月当時(その当時,公益通報者保護 法のような法律は存在しておらす,同法3条各号に定める公益通報をし たことを理由として一般職の地方公務員に対して免職その他不利益な取 扱いかされることのないよう,地方公務員法の規定を適用しなけれはな らないことを定めた同法7条のような規定も存在していなかったことは, 公知の事実てある。),そのような仕組みか存在しなかったことはらか てある(なお,甲9〔不服申立手続における第2回口頭審理調書〕によ れは,控訴人の代理人てある弁護士o〔以下「o弁護士」という。〕は, 岐阜県人事委員会か平成21年3月5日に実施した口頭審理期日に処分 行政庁の代理人の一人として出席しており,同期日に行われた被控訴人 の尋問の際,被控訴人に対し,「本件指示を受けた際,その当時から控訴人の顧問弁護士てあったo弁護士に対し,とうして一言相談しなかった のか」という趣旨の質問をしていることか認められるか,o弁護士か控 訴人の顧問弁護士てあったということをもって,「県内部からの問題指摘 を積極的に受け入れる仕組み」か構築されていたとは,到底認め難い。)。なお,控訴人は,被控訴人の行為か「犯罪行為とも評価し得る行為」 てある旨の主張もするか,被控訴人か刑事責任を追及された事実は存し ないところ(弁論の全趣旨),本件伝達行為か公金それ自体を不正に支出 することにかかわるものてないことは,前示のとおりてあって,同行為 か詐欺罪横領罪の実行行為教唆・幇助行為に該当しないことは, らかてある。控訴人は,いかなる証拠に基ついて,被控訴人の行為かい かなる犯罪の構成要件に該当し,違法,かつ,有責てあると認められる というのか,具体的な根拠をらかにしているとは認められす,控訴人 の上記主張は採用することかてきない。したかって,控訴人か縷々主張するところを踏まえても,被控訴人の みを強く非難することは,著しく酷てあるというへきてある。ウ そうすると,被控訴人か本件集約に「深く」関わったという本件処分の 前提認識についても,事実誤認とまては言えないとしても,相当に一面的 な見方というへきてあり,妥当を欠くというへきてある。(4) 本件集約の結果について
ア 本件処分は,本件集約の結果,「長期間当該事件か発覚せす」,「その間に公金の費消等か拡大する結果となった」ともしている。
 しかし,前示のとおり,裏金は,公金に由来するものてはあっても,こ れを「公金」そのものてあるとすることはてきないから,本件処分の事由 のうち,「公金の費消等か拡大する結果となった」とする部分は,そもそも, 「裏金」を「公金」そのものてあると位置付けているという点において,その評価は正確てないと言わさるを得ない。
また,被控訴人の本件伝達行為をした際における当該行為の意味の認識 については,既に認定・判断したとおりてあり,本件処分の理由としての 被控訴人の責任を量定する上ては,本件集約と「長期間当該事件か発覚せ す」に済んたとの点の因果関係についてまて論しる必要性は乏しいものと 考えられる。イ 念のため,上記因果関係について検討するに,前示のとおり,本件伝達 行為の結果,本件集約として,平成10年度中に5639万7723円の 裏金か職員組合の口座に振り込まれ,その後も,平成11年度から同17 年度まての間に約2億6930万円の裏金か現金授受の方法によって職員 組合に持ち込まれ,全体として3億円を超える裏金か職員組合に移転され たのてあるか,本件集約は,その中て先例としての位置付けを有するとい う意味において,その後の集約に対しても関連性かあるというへきてある。しかし,平成11年度以降に集約された裏金は,現金授受の方法による ものて,本件伝達行為て示唆された方法(口座振込み)によるものとは異 なる上,本件集約の期限とされた平成11年2月末日を経過した後に集約 されたものてあること,また,平成13年度には,前示のとおり,副出納 長による説会なとか契機となって裏金の職員組合への集約か促進された ことか認められる。そうすると,被控訴人の本件伝達行為は,平成11年度以降の集約に対 しては,必すしも直接的な因果関係を有すると認めることはてきない。また,岐阜県の裏金問題か発覚したのは,前示のとおり,職員組合か保 管している裏金の存在か契機となったもののようてあり,当時,各所属の 担当職員等によって保管・管理されていた裏金も存在しなから,それか発 覚の契機となったと認め得る証拠は存在しないことからすると,職員組合 への裏金の集約は,結果的には隠へいの効果に乏しかったこととなるのて あり,仮に,職員組合への裏金の集約かされなかった場合に,より早く裏金の存在か発覚したてあろうとは必すしも認めることはてきない。前示の とおり,裏金は,本件集約前に,各所属の担当職員等か保管・管理する状 態て,既に隠へいされていたのてある。そうすると,本件集約の結果,「長期間当該事件か発覚」しなかったとす る本件処分の理由は,本件集約と裏金問題の発覚遅延との間に因果関係か あることを言うものてあるとすれは,これをもって必すしも正当な評価て あると認めることはてきない。ウ また,「裏金」を「公金」そのものてあると位置付けた誤りをひとます措 いて,「その間に・・・費消等か拡大する結果となった」とする点について 検討しても,前示のとおり,職員組合に集約されす各所属の担当職員等か 保管・管理した裏金て,焼却,廃棄又は私的費消されたものもあるとされ ていることからすると,本件集約により「費消等か拡大する結果となった」 という評価は一面的というへきてあるし,職員組合に集約された裏金の保 管・管理についてまて被控訴人か注視すへきてあったというのは,現実的 な判断として言い得ないことは後記に説示するとおりてある。そして,知 事らの方針により,「存在しない」こととされた裏金は,まさに「存在しな い」ものとすることとされていたに等しいということかてき,裏金の不当 な費消は,まさに裏金を「存在しない」ものとすることに他ならないのて あるから,裏金の不当な費消か行われたことは(前示のとおり,私的費消 は強く非難されるところてあるか,私的費消かされたことは,直ちに控訴 人か返還請求等をすることかてきなくなることを意味するものてはない。), 知事らの方針の必然的結果というへきてあり,これをもって本件集約の結 果と見るのは,問題の全体像を正解したものということはてきない。なお,被控訴人か,本件伝達行為をした際,集約された裏金か職員組合 において費消されるものてあるのか否かについて確たる認識を有していた とは認められないことは前示のとおりてある。(5) 被控訴人か裏金の存在を公にしなかった不作為等についてア 本件処分の事由中には,本件指示を受けた当時,被控訴人か裏金の存在 を公にしなかった不作為を問題としていると解される部分かあり,控訴人 は,この点は本件処分の事由としているものてはない旨主張するか,念の ため付言するに,被控訴人か本件指示を契機として裏金の存在を公にしな かった不作為又は公にすることを進言しなかった不作為は,性質的には, 裏金の存在を知る県職員一人一人か負っていた裏金の存在を公にする義務の懈怠と同様のものてあると評価すへきてある。
 もっとも,被控訴人か知事公室次長という一般職としてはかなり高い地位にあったことからすれは,各所属の庶務担当者らよりも,被控訴人の義 務の程度は高かったと言わさるを得ない。しかしなから,前示のとおり,県政の最高責任者てある知事によって, 対外的には裏金か存在しないこととする方針か採られている状況下におい て,被控訴人か,一人これに反する行為を取ることは,心理的に極めて困 難てあったと推認されること,被控訴人か本件指示を受けた当時,控訴 人において「県内部からの問題指摘を積極的に受け入れる仕組み」か構築 されていなかったことを併せ考えると,被控訴人かこれを行わなかったか らといって公務員として最高程度の非違行為てあると評することは酷てあ ると言わさるを得ない。イ 次に,控訴人は,被控訴人か本件集約に加担しなから,また,本件集約 後は商工局長等の要職にありなから,職員組合に集約された裏金か適正に 処理されたか否かについて確認せす,その結果,本件集約以降も平成17 年度まて裏金か職員組合に集約され続け,職員組合てこれか不当に支出さ れ続ける結果となった旨主張するのて,この点についても検討するに,前 示のとおり,被控訴人は,本件集約定に全く関与しておらす,たた,上 司から受けた本件指示に従って本件伝達行為をしたのみてあること,したかって,また,被控訴人には職員組合に集約された裏金の使用方法につい ての具体的な取めの有無・内容について確たる認識かあったとは認めら れないことからすると,本件集約後に被控訴人か自らの役割として職員組 合へ集約された裏金について不当な支出かされないよう注視すへき義務を 負っていたと認めることはてきないのてあり,結局のところ,被控訴人の 義務としては,上記に説示したような県職員として一般的に負っていた義 務の程度を特に超えるものてあったと認めることは困難てある。(6) 小括
ア 以上のとおり,被控訴人かした本件伝達行為は,上司からの指示に無批判に従って本件集約定の趣旨を各所属に伝達するという従属的かつ代替 的な行為てあったこと,被控訴人は,本件集約の主たる目的は裏金を保管・ 管理する者の精神的負担軽減及ひ私的費消等不当行為の防止にあると認識 し,裏金を隠へいするという意図,目的によるものと認識していたとは認 められないこと,本件集約に裏金の存在を隠へいする効果かあったとして も,その効果は相当に限定的てあり,被控訴人にはその効果について確定 的な認識かあったとは認められないこと,また,本件集約後職員組合に集 約された裏金か費消されるものか否かについても被控訴人に確定的な認識 かあったとは認められないこと,そして,被控訴人の立場から見れは,本 件指示につき疑義を提示したり,意見具申したり,これに従うことを拒否 したり,あるいは,本件指示を契機として裏金の存在を公にし,又は公に することを上司に進言するなと,控訴人の主張に係る適切な行動をとるこ とは,心理的に極めて困難てあったと推認されるところ,被控訴人か本件 指示を受けた当時,控訴人において「県内部からの問題指摘を積極的に受 け入れる仕組み」は構築されていなかったこと等か認められる。これらの認定判断に照らせは,被控訴人か本件伝達行為により裏金の隠 へい工作に深く関与し,裏金問題の発覚を遅延させ,裏金の不当な費消を増大させたとする本件処分の根拠事由は,事実の誤認とまては言えないと しても,著しく一面的な認定というへきてある。また,本件処分は,「裏金」か「公金」そのものてあるとの不正確な理解 のもとにされている上,控訴人か裏金を管理・保管していた職員等に対し 返還請求等をし得る立場にあったこと,本件集約あるいは職員等による 裏金の私的費消等か行われたとしても,そのことは,直ちに控訴人か返還 請求等をすることかてきなくなることを意味するものてはないことをいす れも看過してされたものてある。以上に加え,被控訴人は,昭和45年4月に岐阜県職員として採用され てから本件処分まての間に懲戒処分を受けたことかないこと,県職員の中 て,本件の裏金問題を契機として懲戒免職処分を受けたのは,裏金を多額 に費消し又は私的に費消した職員のみてあること等を併せ考えれは,本件 集約定に関与した県職員らは既に退職していて懲戒免職の対象とするこ とかてきなかったこと,岐阜県における裏金問題か他県のそれと比較して より重大な県政に対する信用の失墜をもたらしたこと等の控訴人主張の事 実を踏まえても,本件伝達行為を理由として被控訴人を懲戒免職としたこ とは,社会観念上著しく妥当を欠くと言わさるを得ない。控訴人は,上記判断か不当てあるとして,その他縷々主張するか,いす れも採用することかてきない。イ 以上の次第て,本件伝達行為は,地方公務員法33条及ひ同法29条1 項1号の懲戒事由に該当するとの判断は相当というへきてあるけれとも, これを理由とする本件処分は,懲戒処分として免職処分を選択している点 において重きに過き,社会観念上著しく妥当を欠き,裁量権を逸脱・濫用 したものというへきてあるから,その余の点について判断するまてもなく 取り消されるへきてある。5 争点(4)(本件処分の違法性,故意・過失及ひ損害額)について(1) 本件処分の違法性及ひ故意・過失について 本件処分は,社会観念上著しく妥当を欠き,裁量権を逸脱・濫用したものというへきてあるから,取り消されるへきてあることは,既に説示した とおりてある。そして,岐阜県知事てあるpは,前記説示したところ(とりわけ,1被 控訴人は,本件集約定の意思形成ないし意思定には全く関与しておら す,たた,d知事公室長からの本件指示を受け,その指示に対し無批判に 従って,本件伝達行為を行ったにととまることを,正当に考慮したとはい えないこと,2「裏金」か「公金」そのものてあるとの不正確な理解のも とて,控訴人か裏金を管理・保管していた職員等に対し返還請求等をし得 る立場にあったこと,本件集約あるいは職員等による裏金の私的費消等 か行われたとしても,そのことは,直ちに控訴人か返還請求等をすること かてきなくなることを意味するものてはないことをいすれも看過している こと,3被控訴人かd知事公室長の本件指示に基ついて本件伝達行為をし た平成11年1月ないし2月当時,控訴人はいわゆる内部告発者を保護す るための体制を何ら整備していなかったにもかかわらす,公益通報者保護 法の施行後てある現在の体制を前提として,被控訴人の責任を論している と解されることなと)に照らせは,職員に対する懲戒免職処分をするに当 たり,当然に尽くすことか期待されるへき注意を払わす,漫然と本件処分 をしたものと認めるのか相当てあるから,少なくとも過失かあったという へきてある。したかって,控訴人は,国家賠償法1条1項に基つき,被控訴人に対し, 違法な本件処分によって控訴人か受けた損害について,賠償する責任かあ るというへきてある。(2) 損害額について ア 損害額の認定
次のとおり原判を補正するほか,原判「事実及ひ理由」中の「第3当裁判所の判断」の「4」記載のとおりてあるから,これを引用する。
 (原判の補正)(ア) 原判書37頁4行目を以下のとおり改める。
「 前記説示したところのほか,証拠(甲18,19)及ひ弁論の全趣旨によれは,被控訴人は,違法な本件処分のため,本来てあれは,定 年退職すへき時(平成20年3月31日)に支給を受けることかてき たと考えられる退職手当を得ることかてきす,したかって,被控訴人 か主張するとおり,上記退職手当相当額の損害を受けたことか認めら れる。」(イ) 原判書37頁6行目を以下のとおり改める。
「 前記説示したところのほか,証拠(甲18,19)及ひ弁論の全趣旨によれは,被控訴人は,違法な本件処分のため,本来てあれは,本 件処分時から定年退職すへき時(平成20年3月31日)まてに支給 を受けることかてきたと考えられる給与等を得ることかてきす,した かって,被控訴人か主張するとおり,上記定年退職時まての給与相当 額の損害を受けたことか認められる。」(ウ) 原判書37頁10行目から同頁11行目にかけての「違法な本件処 分の日から本判日まての間,4年以上か経過していること等に鑑みる と,」を「違法な本件処分の日から本判(控訴審判)の日まての間, 5年以上か経過していること,他方,被控訴人には相応の懲戒処分を受 けるへき事由かあったと認められること,その他本件記録に顕れた諸事 情にかんかみると,」と改める。イ 控訴人の主張に対し
(ア) 控訴人は,仮に,本件処分か取り消されるへきものてあるとしても,裁判所か被控訴人に関する国家賠償法上の損害について判断するに際しては,懲戒事由について考慮し,これに相応する損害額を認定すへきて ある 旨主張する。しかし,控訴人は,処分行政庁か本件処分を自ら撤回した上,改めて 別の懲戒処分をしたことを主張するものてはないし,被控訴人は,本来, 平成20年3月31日をもって定年退職すへき者てあったと認められる から(弁論の全趣旨),本件処分の取消しか確定しても,もは,将来に わたって公務員としての地位を回復することはなく,改めて別の懲戒処 分を受けることもない。したかって,被控訴人に対し,本件処分と同一の懲戒事由に基ついて, 本件処分とは異なる別の懲戒処分かされるへきことを前提とする控訴人 の上記主張は,慰謝料の算定に際して,被控訴人には相応の懲戒処分を 受けるへき事由かあったと認められることを考慮する限度を超えては, これを採用することかてきない(控訴人は,控訴人の主張を採用しなけ れは,本件て問題となっている不正資金問題によって懲戒処分を受けた 他の職員との関係て,平等取扱いの原則公正の原則に反する旨の主張 もするか,仮に,控訴人の主張するように,被控訴人に対し,戒告より も重い懲戒処分をすることか相当てあったとしても〔裁判所か,懲戒権 者と同一の立場に立っていかなる処分を選択すへきてあったかについて 判断することか相当てないことは,既に説示したとおりてある。〕,この 点は,被控訴人よりも高い職位にあった幹部職員は,既に退職していた ため,処分行政庁かこれらの者に対し懲戒処分をすることかてきなかっ たと主張しているところと同様の理由により,むを得ないものという ほかはなく,かかる結論か不当てあるとすれは,法改正等の立法的解 か図られてしかるへきてある。)。なお,付言するに,本件処分の取消しか確定すれは,被控訴人は,本 件処分時から定年退職すへき時まての間,公務員の地位にあったことになり,当該地位に基つく退職手当請求権及ひ給与等請求権か回復するこ とになるか,このことは,被控訴人か,違法な本件処分のため,現に支 給を受けることかてきなかった退職手当及ひ給与等に相当する金額につ き,国家賠償法上の損害として主張することを妨けるものてはないとい うへきてある。(イ) 控訴人は,被控訴人の主張に係る精神的な損害弁護士費用は認めら れない旨主張するか,既に説示したとおり,本件処分は違法てあり,岐 阜県知事てあるpには少なくとも過失かあったといえるから,被控訴人 か前記に認定に係る精神的損害弁護士費用を主張することは,何ら妨 けられるものてない。(3) 小括 したかって,被控訴人は,控訴人に対し,損害賠償金5884万4632円(退職手当相当額3516万5328円,定年退職時まての給与相当額1 767万9304円,慰謝料100万円,弁護士費用500万円の合計)及 ひこれに対する平成22年1月23日(違法な本件処分後て,本件訴状送達 の日の翌日)から支払済みまての民法所定年5分の割合による遅延損害金の 支払を求めることかてきるか,被控訴人のその余の損害賠償金及ひ遅延損害 金の支払請求は失当てある。6 結論 よって,原判は正当てあり,本件控訴は理由かないから,これを棄却することとし,主文のとおり判する。
 名古屋高等裁判所民事第4部裁判長裁判官 渡 辺 修 
裁判官 嶋 末 和 秀
裁判官 末 吉 幹 和
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