平成25年11月28日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官
平成25年(行ケ)第10144号 審決取消請求事件
口頭弁論終結日 平成25年11月7日
判決 原告X 訴訟代理人弁護士権藤健一 同 黒田紘史 同 山本展大 同 山口心平 同 岸野祐樹 同 和合佐登恵 同 島田敬史 同 辻坂清志 同 柳田清史 訴訟代理人弁理士河野広明 被 告 ニコニコのり株式会社 訴訟代理人弁護士藤田邦彦 同 藤田典彦主文
 1 原告の請求を棄却する。
2 訴訟費用は原告の負担とする。
 事実及ひ理由
第1 請求
 特許庁か取消2012-300685号事件について平成25年4月15日にした審決を取り消す。
第2 事案の概要
1 特許庁における手続の経緯等 (1) 本件商標(甲11,12)商標登録番号:第1488400号の1の1 商標の構成:
指定商品:第29類「卵,食用魚介類(生きているものを除く。),冷凍野菜, 冷凍果実,肉製品,加工水産物,加工野菜及ひ加工果実,油揚け,凍り豆腐,こん にゃく,豆乳 ,豆腐,納豆,加工卵,カレー・シチュー又はスーフのもと,お茶 漬けのり,ふりかけ,なめ物但し,肉製品,加工水産物(かつお節・寒天・削り 節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひしき・干しわかめ・焼きのりを除 く。)を除く。」 第30類「コーヒー豆,穀物の加工品,アーモントヘースト,きょうさ,サントイ ッチ,しゅうまい,すし,おてん,お好み焼き,焼きそは,たこ焼き,肉まんしゅ う,ハンハーカー,ヒサ,へんとう,ホットトック,ミートハイ,ラヒオリ,イー ストハウター,こうし,酵母,ヘーキンクハウター,即席菓子のもと,酒かす」 第31類「食用魚介類(生きているものに限る。),海藻類,野菜,糖料作物,果 実,コフラ,麦芽」第32類「飲料用野菜シュース」
商標登録出願日:昭和52年10月31日 登録査定日:昭和56年5月1日 設定登録日:昭和56年11月27日 存続期間更新登録日:平成23年11月29日 商標権者:被告(2) 原告は,平成24年8月28日,特許庁に対し,本件商標か,その指定商 品中,第29類「油揚け,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆」に対して,2
継続して3年以上日本国内において商標権者,専用使用権者又は通常使用権者のいすれもか使用した事実かないことをもって,不使用による取消審判を請求し,同年9月13日,その旨の予告登録かされた。
(3) 特許庁は,これを取消2012-300685号事件として審理し,平成 25年4月15日,「本件審判の請求は,成り立たない。」との審決(以下「本件 審決」という。)をし,その謄本は,同月25日,原告に送達された。(4) 原告は,平成25年5月22日,本件審決の取消しを求めて,本件訴訟を 提起した。2 本件審決の理由の要旨
 本件審決の理由は,別紙審決書(写し)のとおりてあり,要するに,本件商標の商標権者てある被告は,本件審判請求の登録前3年以内に日本国内において,油揚けの包装に本件商標を付したものを販売することにより,請求に係る指定商品について使用していたから,本件商標の登録を取り消すことはてきない,というものてある。
3 取消事由
 本件商標の使用の有無に係る判断の誤り
第3 当事者の主張
〔原告の主張〕
1 主位的主張
(1) 被告提出の書証について 本件審決は,平成24年8月6日及ひ7日,株式会社カミサリーエイト(以下「カミサリーエイト」という。)に対する取引(以下「本件取引」という。)において本件商標か使用された事実か,被告の提出した写真(甲8。以下「甲8写真」という。),製品ラヘル(甲9。以下「甲9ラヘル」という。)及ひ伝票類(甲10(枝番を含む。特に断らない限り,以下同し。)。以下「甲10伝票」といい,甲8ないし甲10を総称して,「本件取引関連証拠」という。)に基ついて認定てきるとした。しかし,本件審決の証拠評価は誤りてある。
ア 被告における「極」シリースとの不整合性について 本件商標は,被告の「極」フラントに属する商品シリース(以下「本件シリース」という。)に係る商標てあるところ,被告は,ウェフヘーシにおいて,本件シリースは品質か高く,贈答用商品として用いることかてきる旨の宣伝をしており,他よりも価格か高く設定されているから,本件商標は,高品質を保証する機能を発揮しているということかてきる。
 しかしなから,被告か本件商標を使用していると主張する商品(極油揚けYD-S。以下「本件商品」という。)は,業務用の大量・安価な商品と推測され,品質も高くない。
 したかって,本件商品に本件商標を用いることは,同商標か本来有しているはすの高品質の保証機能を害するものてあり,商標の異常な使用態様というへきてあって,本件取引関連証拠の証明力は疑わしいものというほかない。
イ インターネット検索の結果について
 仮に,被告か本件商標を本件商品に使用していたならは,インターネット上において本件商品の商品名程度は情報公開されていてしかるへきてあるか,インターネット検索において,本件商品に関する情報は何も表示されない。被告か情報を公開しなくても,取引者・需要者の一部か本件商品に係る情報をアッフロートすれは,インターネット上に当該情報か存在することになる。近年の検索能力に鑑みれは,インターネット検索において,本件商標を付した本件商品に関する情報か一切表示されないことは異常てある。
ウ 甲8写真について
(ア) 甲8写真は,段ホール箱と容易に作成可能な甲9ラヘルを用いれは撮影可 能てある。しかも,各写真の撮影時期等に関する客観的な裏付けはない。(イ) 甲8写真からは,甲9ラヘルと同一のラヘルと,商品名,原材料名,賞味 期限,販売者等か記載されたいわゆる一括表示ラヘルか付された1個の段ホール箱内に油揚けらしき物体か詰め込まれている事実を認め得るにすきす,一括表示に記 載された製造日と段ホール箱か開封された日時との前後関係や本件伝票との関連性 も不明てある。甲8写真に表示された撮影日(平成24年(2012年)8月1 日)も操作可能てあるし,通常の取引過程において,段ホール箱1個分の商品の写 真を撮影して残しておくこと自体,合理的な理由を見出すことはてきない。
 また,一括表示を付すことは,一般消費者向け製品についてのみ義務付けられているにすきす,業務用製品に係る業者間取引ては,企画書や説明書等て足りるため,商品に一括表示を付すことは,通常行われるものてはない。
(ウ) 甲8写真には,「開封内部写真」なる,本件商品の包装を解いた状態を撮 影した写真かある。しかし,被告の取引過程において,個別の段ホール箱について, その外観と内容物とを逐一撮影する作業か存在するとは考え難い。
 また,「商品荷姿写真」と「開封内部写真」とは,撮影場所や撮影角度か異なっており,通常の取引過程における撮影てあるとは解されない。
(エ) 原告と被告との間には,本件のほか,取消2012―300495事件 (以下「別件事件1」という。)及ひ取消2012―300505事件(以下「別 件事件2」といい,各事件を総称して,「別件事件」という。)か係属していたと ころ,被告は,別件事件においては,使用の事実を立証するために,カタロク等を 書証として提出しているか,本件ては,取引過程の段ホール箱か撮影された甲8写 真を提出するなと,別件事件とは比較にならないほと粗雑な立証に終始しており, 不自然てあるというほかない。(オ) 被告は,平成24年8月10日,別件事件の答弁書を提出しているか,本 件取引関連証拠を提出していない。本件審決は,原告から再度,不使用取消審判か 請求されるとの予測に基ついて,被告か甲8写真を撮影したとするか,仮に被告か そのような予測を抱いていたのてあれは,原告の再度の請求を待つことなく,別件 事件において,本件商品に対する使用の事実を立証し,原告による更なる不使用取 消審判請求を抑止すへく,反論を行うことか自然かつ合理的てある。
 しかも,商標法50条3項の適用の有無か争点となり得る,本件審判請求の3か月(平成24年5月28日)前から登録日(同年9月20日)まての間の本件商標の使用の事実をあえて主張立証すること自体,不自然てある。
(カ) 以上によれは,甲8写真は,存在していること自体か不自然な写真てあり, むしろ,本件における証拠作成を目的として,被写体を人為的に作成して撮影され たものてあると推認するのか合理的てある。エ 甲9ラヘルについて
 甲9ラヘルは,大企業てある被告において,ハソコンに習熟した従業員てあれは,1時間程度て作成可能てある。
オ 甲10伝票について
(ア) 甲10伝票は,ハソコン処理等によって,容易に作成・改さんか可能てあ るし,カミサリーエイトの受領印も,同社の協力さえあれは作出可能てある。(イ) 伝票は,効率化及ひ転記ミス防止のため,仕入れ伝票1・仕入れ伝票2・ 仕入れ伝票3・物品受領書・納品書(控)の合計5枚セットて複写式とされている ことか多いところ,甲10伝票は,「請求書 兼 納品書(控)」(以下「甲10 請求書」という。)及ひ「受領書」(以下「甲10受領書」という。)の書式か異 なっており,個別の伝票を作成する必要かある。被告のような大企業かこれほと非 効率的て転記ミスを誘発するような事務処理を採用しているとは考え難い。
 通常,納品には運送業者を用い,送り状によって事務処理かされるところ,甲10受領書には受領印か押されており,送り状による処理かされておらす,納品ことに納品先へ受領書を送り,受領印を押して送り返してもらうという非効率かつ不経済な事務処理作業を採用しているとも考え難い。
 また,甲10受領書の受領印の日付は平成24年(2012年)8月7日てあるのに対し,受領書の作成日は同月6日てあり,齟齬か生している。カミサリーエイトか受領書を作成したのてあれは,その作成日を同月7日と記載するのか自然かつ合理的てあるか,甲10請求書の作成日(同月6日)に合わせて作成されている以上,甲10請求書及ひ甲10受領書か被告によって同時に作成されたものと推測される。しかも,甲10受領書の「本社行」との不動文字の記載について,「行」を二重線等て削除して「殿」又は「御中」に変更しないて返送されていることも,同様に不自然てある。
 被告は,別件事件において,請求書兼納品書(控え)を書証として提出しているか,当該書証には,「原本経理部保管」と記載されているのみならす,保管のためにいわゆるハンチ穴か開けられているか,甲10伝票にはそのような痕跡は見当たらす,原本自体か存在しない可能性か高い。被告の会社規模てあれは,伝票の保管方法は統一されていることか通常てあるというへきてあって,各伝票において差異か生していることは,不自然てあるというほかない。
(ウ) 被告は,本件商品について,業務用取引として1社にしか販売していない と主張するか,このような形態の取引において商標を付す必要はない。また,コン テナ単位て540ケースを特定の1社に対して販売しているのに,1ケース分の販 売に係る甲10伝票しか書証として提出されていないのは不自然てある。被告から取引に関する上記情報を取得した株式会社ミエセイワフースの A は, 卸業界に精通する者てあるか, A は,本件商品の名称を1度も聞いたことかなく, 被告との交渉過程において,被告の担当者から,本件商標の称呼てある「きわみ」 に関する発言はなかったのみならす,むしろフリーストライの油揚けとの名称て十 分通しる旨の説明を受けたと述へている。(エ) したかって,甲10伝票も,本件のために人為的に作成されたものという へきてある。(2) 小括
 以上のとおり,本件取引関連証拠は,本件のために人為的に作出されたものというほかなく,仮に,甲8写真及ひ甲9ラヘルにより,本件商標か付された油揚け入り段ホール箱の存在か認められるとしても,甲10伝票や本件取引との関連性を示す書証は提出されておらす,甲8写真の商品と本件取引の対象物とか異なる商品かもしれないという相当程度の蓋然性か存在する以上,当該段ホール箱に入れられた油揚けか本件取引の対象てあったとまて認めることはてきない。
 したかって,被告において,本件商品か販売されていた事実自体,認めることかてきす,本件取引に伴い,本件商標か使用されていた事実も認めることかてきないから,本件審決の判断は誤りてあるというへきてある。
2 予備的主張
 仮に,本件取引関連証拠か本件のために作出された証拠てはなかったとしても,いすれにせよ,本件商標は不使用取消しを免れない。
(1) 本件取引における本件商標の使用に係る商標法50条2項該当性について 商標法50条2項か適用されるためには,登録商標の使用に係る取引か反復・継続される通常の商品取引の形態てなけれはならないところ,本件取引か仮に存在していたとしても,特別・例外的に行われたものにすきす,反復・継続されているものてはないから,商標法50条2項における登録商標の「使用」に該当するものてはない。
 原告は,本件商標の使用に係る本件取引か,3年間にわすか1回のみてある以上,反復・継続される通常の商品取引の形態とはいえす,登録商標の使用とは認められないと主張したか,本件審決は,当該主張について全く判断しておらす,審理を尽くしていない。
(2) 本件商標の使用の有無について
ア 甲9ラヘルに付された標章は,その中央に白抜きて表された「極」の文字及 ひ「きわみ」の文字を有する紺色の菱形図形部分と,菱形図形部分を斜めに横切る 2種類の三角形部分(左上の白色の直角三角形部分(以下「白色三角形部」とい う。)及ひ右下の赤色の三角形部分(以下「赤色三角形部」という。)からなる背 景との結合商標てある。赤色三角形部は,より濃い赤色によって縁取りかされてい ることから,十分に看者の注意を引くものてある。したかって,甲9ラヘルにおいては,単に「極」と「きわみ」の文字部分のみて 8はなく,上記各図形部分とからなる結合商標か,自他識別力を発揮し得る標章として,取引者・需要者に認識されるものというへきてある。
イ 本件審決は,甲9ラヘルには登録商標を表す「R」か付記されていることも,本件商標と社会通念上同一と認められる商標てあることの根拠とするか,当該表示自体か全体として独立して自他商品の識別機能を発揮する外縁を定めるものてはないし,との登録商標に対する表示てあるかも定かてはない。
ウ 以上によれは,甲9ラヘルに記載された結合商標と本件商標とは,単に「書 体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」てはなく,商標法50条1項の 「社会通念上同一と認められる商標」てあるということはてきない。(3) 商標法50条3項該当性について
ア 原告は,本件商標について,別件事件1において指定商品中の第29類及ひ 第30類の全てを対象として不使用取消審判請求をしたところ,被告は,焼きの り・味付けのり・穀物の加工品について使用の事実に係る証拠を提出したか,第2 9類中「油揚け,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆」については使用の事 実に係る証拠を提出しなかった。原告は,被告か有する商標について,別件事件2 のほか,3件の不使用取消審判を請求しているのてあるから,原告か被告の有する 商標の取消しに向けて真摯に取り組んていることを併せ考えれは,別件事件1にお いて証拠か提出されなかった本件審判請求の対象部分に対して不使用取消審判か請 求される蓋然性は高かったというへきてある。たからこそ,本件審決は,再度の不 使用取消審判の請求に備え,甲8写真か撮影されたものと認定したのてある。イ 被告は,平成24年6月18日,「極」という標章を付して納豆を販売している株式会社エイコー食品(以下「エイコー食品」という。)に対して,商標権侵害てある旨の警告書(以下「本件警告書」という。)を送付している。本件警告書には,被告か,同日以前にエイコー食品に対して口頭て警告した旨の記載かあるところ,別件事件1か提起されたのは同月15日てあり,別件事件2及ひそのほか2件の不使用取消審判か請求されたのは同月18日てある。被告かエイコー食品に対して口頭にて警告して以降,被告とエイコー食品か「極」の商標に関して交渉継続中において,「極」に関する商標4つ全てに不使用取消審判か請求された以上,被告か,これらの請求とエイコー食品との関連性を疑い,本件審判請求かされることを想定していたことは明らかてある。
ウ 以上によれは,被告は本件審判請求かされる蓋然性を認識していたものというへきてある。
 本件審決は,被告か,取消しを免れた登録商標について,原告か次の段階として,当然のように,本件審判請求に係る指定商品について,不使用取消審判を請求することを予知することは困難てあったというへきてあると認定しなから,被告か,再度原告より不使用取消審判か請求されるのてはないかとの予測に基ついて,甲8写真を撮影しておくことは何ら合理性に欠けるとはいえないと矛盾した判断をしたものてあって,明らかに誤りてある。
(4) 小括
 以上のとおり,仮に,本件取引関連証拠か本件のために作出された証拠てはなかったとしても,いすれにせよ,本件商標は不使用取消しを免れない。〔被告の主張〕
1 原告の主位的主張について
(1) 本件取引関連証拠について 被告は,コンフライアンスを順守する社会的責任を負担しており,内容虚偽の証拠を提出することは有り得ない。
 被告は,平成23年8月6日,カミサリーエイトに対し,本件取引として,本件商標を付した本件商品1ケース(5kg。約5000食分)を販売し,同社は,同月7日,これを受領し,代金を入金している。被告は,本件取引の約半年前てある同年2月1日には,テサイン会社にラヘルのテサインを依頼する等,販売計画を進めていたものてある。被告は,本件取引のほか,同社に対し,本件商品を3回販売しているから,合計4回,反復・継続的に本件商標か使用されているということかてきる。
ア 本件シリースとの整合性について
 被告は,本件商品を1kg当たり3000円弱て販売しているところ,一般的なフリーストライ製法による業務用油揚けは1kg当たりおおむね2500円程度て流通しているから,本件商品は決して安価てはない。
 また,本件商品は,大豆を100%用いており,植物性蛋白や植物性蛋白と大豆との混合物を主原料とする安価な商品と比較すると高い品質を有しているから,本件シリースの商品として本件商標を付すことに適した高品質の商品てあるということかてきる。そもそも,商標権者てある被告か,本件商標の指定商品の1つてある油揚けに本件商標を付す行為は,とのような品質の商品てあったとしても,商標の本来的な使用態様てあるというへきてあって,被告か自由に行い得るところてある。イ インターネット検索の結果について
 本件商品は,食品加工業者向けに特別注文に応して販売されるものてあり,一般消費者向けに大量に販売される形態の商品てはない。被告のウェフヘーシには,一般消費者向けに常に販売している商品を掲載しているにすきす,被告か販売する数多くの業務用商品のほとんとは,インターネット検索にヒットしない。
 本件シリースにおいても,家庭用限定商品てある「青のりの極」は,被告のウェフヘーシには掲載されていない。
 このように,商品や販売ルートによって,自社のウェフヘーシに自社製品の一部を掲載しないことは,食品業界ては極めて自然な行為てあって,本件商品かインターネット検索てヒットしないことは,何ら不自然てはない。
ウ 甲8写真について
(ア) 本件商品は,被告の主力商品てある一般消費者向けの海苔製品てはなく, 個別的な特別注文による業務用製品てあるから,高価なハンフレット等は作成され ていない。本件と別件事件とにおける立証内容か異なることは,むしろ当然てある。(イ) 被告において,業務用商品は特注品か多いため,本件商品以外にも,業務 11用商品については,写真を保存することかある。特注品の場合,荷造包装等の正確性を期すため,段ホール箱の包装を解いて写真撮影している。このような写真保存行為は一般の企業活動ては通常行われるものてあって,不自然てはない。
 また,商標登録には,不使用取消審判により取り消される抽象的リスクか常に存在するため,使用の事実に係る証拠を保存しておくことは,企業の知財担当者か行う一般的な行為てあるところ,本件取引のような業者間取引による特別注文品てあれは,なおさらてある。
 なお,甲8写真は,いすれも被告の会議室て同一機会に撮影されたものてある。甲10伝票により裏付けられた本件取引の日時(平成24年8月6日及ひ7日)と甲8写真の撮影日(同月1日)は近接しており,段ホール箱とラヘルか撮影された本件商品か実際に販売されたことは明らかてある。
(ウ) 被告の競業企業から不使用取消審判か請求された場合てあれは,その業務 範囲から指定商品を想定して更なる不使用取消審判の請求かされることを予期する 可能性かあるかもしれないか,本件や別件事件の審判請求人てある原告は,被告か 全く知らない個人てあり,前記の抽象的リスクを超えて,更なる不使用取消審判の 請求を予期てきるものてはない。(エ) 別件事件のように,不使用取消しか求められた指定商品に被告の主力商品 てある「焼のり」か含まれていれは,その使用事実を立証することは極めて容易て あって,本件取引関連証拠を提出する必要はない。使用の事実を立証するために, とのような証拠を選択するかは被告の自由てあって,より明白な主力商品のハンフ レット等を提出することは何ら不自然なことてはない。(オ) 以上によれは,甲8写真は,本件における証拠作成を目的として,被写体 を人為的に作成して撮影されたものてはないことは明らかてある。エ 甲9ラヘルについて
 被告は,テサイン会社てある木戸紙業株式会社に対し,ラヘルテサインの作成を依頼し,平成24年2月1日に同社か納品したラヘルに基ついて,甲9ラヘルを作成した。当初,フリーストライてはなく,冷凍油揚けを販売する計画てあったため,表示及ひ重量等に変更を加えたか,基本的なテサインは同してある。
 このように,被告は,本件取引の半年以上前から外部テサイン会社にラヘルの作成依頼をしていたのてあって,本件において不使用取消しを免れるために甲9ラヘルを作成したものてはない。
オ 甲10伝票について
(ア) 取引先てあるカミサリーエイトは,審決取消訴訟の段階に至った現在にお いて,改めて本件商品の受領の事実を認めているのみならす,代金も入金しており, 本件取引後も継続して本件商品か販売されているのてあるから,甲10伝票の受領 印はカミサリーエイトか真実,押印したものてある。
 ハソコンを使用すれは,刻印や特殊な印刷手段を用いたラヘル以外はほほ全て作成可能てあり,受領印も,協力者か存在すれは容易に作出可能てある。容易に作成可能てあるからといって,直ちに後日,人為的に作成された証拠てあるということはてきない。
(イ) 被告は,本件取引のような特別注文による小口取引については,複写式の 伝票てはなく,個別の伝票を用いている。特別注文において別個の伝票を用いるこ とは,不自然なことてはない。
 また,不動文字(「行」)を二重線て消して「殿」又は「御中」に変更することは,いわは形式的な儀礼てあるため,これを失念することも珍しいことてはなく,そのことをもって直ちに信用性か欠けるとはいい難い。ハンチ穴か開いていないことも同様てある。
(ウ) A なる人物か認識する商慣習やその記憶に反するからといって,本件取 引か不自然てあるということはてきない。被告の従業員てある B か A からの電話 に応対したことは事実てあるか,業者間取引において,全く知らない会社や個人か ら紹介者を介さすに飛ひ込みて電話を受けた場合,その者を信用して取引をするこ とはあり得ない。
 B は「在庫はない」等と発言しており,不審者若しくは同業者からの電話と考え,正確な情報の提供や確定的な対応を避けたものと推測される。不審者と思しき人物に対する対応てあることを踏まえると,営業における口頭の発言内容に厳密な正確性を求めることは相当てはない。
 また,本件取引は,FD油揚け540ケースに係る別の大口の業者間取引の余剰分について,従前からの計画に基つき,本件商標を付して販売したものてあって,本件取引関連証拠か1ケースのみの販売に係る証拠てあることか不自然てあるいうことはてきない。
 なお,業者用取引て一括表示かされたからといって,直ちに信用性か疑われるものてはない。
(エ) したかって,甲10伝票も,本件のために人為的に作成されたものてはな いことは明らかてある。(2) 小括
 以上のとおり,本件取引関連証拠は,信用性か乏しいものてはなく,本件商品に本件商標か付され,本件取引か実際に行われたことは明らかてあるから,本件審決の判断に誤りはない。
2 原告の予備的主張について
(1) 本件取引における本件商標の使用に係る商標法50条2項該当性について 本件取引は,業務用商品に係る業者間の個別的取引てあったため,結果として,使用の事実を立証するために本件取引関連証拠を用いたにすきない。特定の1社との業者間取引は一般的にあり得るものてあり,本件商品は1ケースとはいえ5kgもの油揚けか梱包されているから,1食当たり1クラムて換算すると,5000食分にもなる多量の油揚けか販売されたものということかてきる。カミサリーエイトか転売した可能性もあり,市場流通性も高いのてあるから,本件取引のみてあっても十分に商標としての使用たり得ることは明白てある。不使用取消審判の使用立証期間は3年間に限定されているから,商標使用の事実か認められるか否かは具体的な状況を踏まえて判断すへきてあって,単に使用回数によって判断すへきてはない。前記のとおり,従前の計画に基ついて本件取引か行われ,その後,反復・継続的に取引か行われていることからすれは,十分に商標としての使用の事実を認め得るものてある。
(2) 本件商標の使用の有無について
 甲9ラヘルにおいて,赤色三角形部及ひ白色三角形部はあくまて背景的図柄てあり,看者に特別顕著な印象を与えるものてはないか,他方,ラヘルの中央に記載された「極」「きわみ」の文字は,看者の注意を強く引く部分てあり,登録商標を示すマーク(R)かすく右下に配置されていることもあいまって,商標として強く認識されるものてある。
 甲9ラヘルに表示される「極」は,本件商標と同一の文字てあって,書体のみに変更か加えられているにすきす,本件商標と社会通念上同一の商標てあることは明らかてある。
(3) 商標法50条3項該当性について
 被告は,従前,原告と全く接触かなく,原告の素性等を把握していない。別件事件1て使用の事実立証かされなかった指定商品には,油揚けのほかにも,卵,食用魚介類,冷凍野菜,かつお節,寒天等かあり,これらの商品については改めて不使用取消審判か請求されていないから,被告か使用の事実に係る証拠を提出しなかった商品について,原告から改めて不使用取消審判か請求される蓋然性かあったとは到底いうことはてきない。
 本件や別件事件を含む一連の不使用取消審判の請求は原告からされたものてあり,エイコー食品は無関係てある。しかも,本件商標を含む「極」に係る商標は食品業界において人気か高く,様々な会社か被告に使用許諾を求めていることもあり,上記各請求とエイコー食品との関連性を認識し得るものてはないから,同社と被告とか「極」に関する商標について交渉していた事実をもって,被告か本件審判請求のされることを想定していたということはてきない。また,被告は,原告及ひエイコー食品から,不使用取消審判を請求する旨の予告を受けていない。エイコー食品と被告との交渉は穏便に行われており,エイコー食品から不使用取消審判を請求することを伺わせるような言動もされなかった。
したかって,被告か本件審判請求のされる蓋然性を認識していたものということ はてきない。仮に,被告に上記認識か認められるとしても,商標法50条3項の 「正当な理由」か認められることは明らかてある。(4) 小括
 以上のとおり,本件商標について,不使用取消しを認めなかった本件審決の判断に誤りはない。
第4 当裁判所の判断
1 本件取引について
(1) 認定事実
証拠及ひ弁論の全趣旨によると,次の事実か認められる。
ア 甲8写真(甲8)には,甲9ラヘル(甲9)と商品名や原材料名等か記載されている一括表示か貼付された段ホール箱に梱包された平成24年5月31日製造のフリーストライの油揚けか撮影されており,その撮影日は同年8月1日とされている。本件商品に貼付された甲9ラヘルには,「極」「きわみ」「油揚け」「5Kg」「FD(フリーストライ)」との記載かある。本件商品に貼付された一括表示には,商品名として「極油揚けYD-S」との記載かあるほか,名称として「乾燥食品」,原材料名として「大豆(中国産),ハーム油,酸化防止剤(ヒタミンE),凝固剤」,内容量として「5kg」との記載かある。
イ 甲10伝票(甲10)には,商品名として 「FD極油揚けYD-S 5K g」と記載されており,甲10伝票の作成日は,平成24年8月6日とされている ところ,甲10受領書に押印されたカミサリーエイトの受領印も同月7日付けとさ れており,甲8写真の撮影日と近接しているのみならす,カミサリーエイトは,甲 8写真て撮影された本件商品を受領した事実を認める旨の陳述書(乙2)を提出し ている。ウ 甲9ラヘルについては,本件商品の製品ラヘルに係るテサイン案(乙1)かあり,被告は,乙1のテサイン案は,被告か木戸紙業株式会社にラヘルのテサインを発注し,同社か同年2月1日に作成したものてあると主張している。(2) 本件取引の存在について
前記(1)の各認定事実によれは,甲8写真に撮影された本件商品か,甲9ラヘル か貼付された状態て,本件取引の対象として,同年8月6日,被告からカミサリー エイトに対して譲渡されたものと認められる。(3) 原告の主張について
ア 原告は,業務用の大量・安価な商品と推測され,品質も高くない本件商品に本件商標を用いることは,同商標か本来有しているはすの高品質の保証機能を害するものてあり,商標の異常な使用態様というへきてある,インターネット検索において,本件商標を付した本件商品に関する情報か一切表示されないことは異常てあるなとと主張する。
 しかしなから,本件商標をその指定商品中のいすれの商品に用いるかについては,商標権者てある被告の選択に委ねられているものてあって,本件商標か従前,高品質の商品に使用されていたからといって,本件商品に本件商標を使用することか異常てあるとまていうことはてきない。
 また,本件商品は,簡素な段ホール箱に梱包された大量(5kg)のFD油揚けてあり,本件取引は,日常,反復・継続的に行われる,一般消費者向けの取引てはなく,被告か主張するように,業者間における取引てあると推測することかてきるから,このような取引に係る本件商品に関する情報かインターネット検索において表示されないからといって,異常てあるとまていうことはてきない。イ 原告は,甲8写真に撮影された段ホール箱と本件取引や本件取引関連証拠との関連性は不明てある,通常の取引過程において,段ホール箱1個分の商品について,わさわさ写真を撮影して残しておくこと自体,合理的な理由を見出すことはてきない,業務用製品に係る業者間取引ては,商品に一括表示を付すことは,通常行われるものてはない,甲8写真は,撮影場所や撮影角度か異なっており,通常の取引過程における撮影てあるとは解されないなとと主張する。
 しかしなから,前記のとおり,甲8写真に撮影された本件商品の商品名,内容量,撮影日と本件伝票の作成日との近接性なとからすると,甲8写真に撮影された本件商品と本件取引との関連性は十分認められる。
 また,取引の際,梱包等の正確性を担保し,納品を巡る紛争の発生なとの不測の事態に備えて対象商品を写真撮影すること自体は,格別不自然なことてはない。商品に関する情報を網羅的に記載した一括表示を業者間取引に用いたからといって,直ちに当該取引か存在しなかったとの疑念を生しさせるものてもない。
 さらに,甲8写真において,各写真の撮影場所か異なることを伺わせるような格別の事情は認められないのみならす,各写真の撮影角度か異なっていることをもって,通常の取引過程における撮影てあるとはいえないということもてきない。ウ 原告は,本件において,被告は甲8写真を提出するなと,別件事件とは比較にならないほと粗雑な立証に終始しており,不自然てある,被告か原告から再度,不使用取消審判か請求されるとの予測を抱いていたのてあれは,別件事件において,本件商品に対する使用の事実を立証し,反論することか自然かつ合理的てあるなとと主張する。
 しかしなから,被告の主力商品は「のり」てあると認められる(甲1)ところ,被告は,別件事件において,油揚けと同一の類(第29類)に属する「焼きのり」等について使用の事実を立証したのてあるから,主力商品以外の同一の類に属する油揚けに係る本件関連証拠を提出しなかったことをもって,直ちに不自然てあるとまていうことはてきない。
エ 原告は,業務用取引において1社にしか販売していないなら商標を付す必要 はないし,コンテナ単位て540ケースを特定の1社に対して販売しているのてあ れは,1ケース分の販売に係る甲10伝票しか書証として提出されていないのは不 自然てある, A は,本件商品の名称を1度も聞いたことかないのみならす,被告との交渉過程において,担当者から本件商標の称呼てある「きわみ」に関する発言はなく,むしろフリーストライの油揚けとの名称て十分通しる旨の説明を受けたと述へているなとと主張する。
 しかしなから,業務用取引において商標を付すか否かは,商標権者の自由てあって,商標を付したことか不自然てあるとまていうことはてきない。また, A の陳述書(甲6の1)及ひ B との会話録音(甲6の2・3)によると, 確かに, B は,FD油揚け5kg540ケースをコンテナ単位て特定の1社に対 して販売している旨の発言をしているか,上記陳述書によると, A は,FD油揚 けを天津山海関食有限公司から仕入れようとして株式会社五幅に連絡したところ, 被告につなかったため,被告に対してサンフルとしての購入を希望したものてある。
 A は,紹介者を介さすに,被告に対して連絡したものてあるから, B か突然電話 をしてきた素性の知らない A に対して被告の取引内容を正確に説明しなかった可 能性は否定てきない。しかも, B は, A のサンフル用1ケースの購入希望に対し, 次回の製造時期は不明てあるか,対応する旨の返答をしているから,本件取引か余 剰分の取引てある旨の被告の主張と B の説明とは矛盾するものてもない。さらに, B との会話録音(甲6の2・3)によると, A は B に対し,「FDの油揚け」を 仕入れたいとの要望を伝えていたにすきす,本件商品の商品名を伝えて仕入れを希 望していたわけてはない。フリーストライの油揚けとの名称て十分通しる旨の説明 も,フリーストライの油揚けといえはわかるのかという趣旨の A の質問に対し,B かこれを肯定する旨の回答をしたにすきす, B から積極的にその旨の説明をし たわけてはない。したかって, A の陳述書等の内容からしても,本件取引か不自然てあるとまて いうことはてきない。オ 原告は,甲10伝票は複写式になっておらす,被告のような大企業か非効率的て転記ミスを誘発するような事務処理を採用しているとは考え難い,甲10受領書の受領印の日付と受領書の作成日には齟齬か生している,甲10受領書の「本社行」との不動文字の「行」の記載か訂正されていない,保管のためにいわゆるハンチ穴か開けられていないことは不自然てあるなとと主張する。 しかしなから,いかなる様式の伝票を採用するか,ハンチ穴を開けるか否かなとは,被告か決する事項てあるし,甲10伝票か一般に用いられている伝票類と比較して不自然てあると伺われるような形跡は存在しない。また,納品先か受領印を押印して返送する様式の受領書てある以上,納品した被告か記載した甲10受領書の作成日と受領したカミサリーエイトか押印した受領印の日付か1日すれていたからといって,格別不自然てあるわけてはない。さらに,不動文字の一部を訂正していないことをもって,直ちに甲10受領書か後日作成されたものてあるということもてきない。
カ 以上のとおり,原告の上記主張はいすれも採用することかてきない。2 本件商標の使用の有無について
(1) 社会通念上同一の商標に該当するかについて
ア 本件商品には,甲9ラヘルか貼付されている。甲9ラヘルには,「極」「きわみ」の文字部分のほか,白色三角形部,赤色三角形部や「油揚け」「5kg」 「FD」「(フリーストライ)」「ニコニコのり」「abura-age “ki wami”」の文字部分等の構成からなる商標か記載されている。
 このうち,「油揚け」「5kg」「FD」「(フリーストライ)」の文字部分は当該商標か付された商品の内容を,「ニコニコのり」の文字部分は販売者てある被告を,それそれ表すことは明らかてある。
 他方,「極」「きわみ」の文字部分は,甲9ラヘルの中央やや左側に,紺色の菱形に白抜きという目立つ態様て記載されており,商品名を意味する「油揚け」の記載の左側に配置されていること,その左側には,「abura-age “kiwami”」の文字部分か配置されていることからすると,「極」「きわみ」の文字部分か当該商品に係る商標として用いられていることは,取引者・需要者か容易に認識することかてきるというへきてある。
イ 甲9ラヘルには,白色三角部及ひ赤色三角部か存在するか,「極」「きわ み」の文字部分か白抜きて記載された紺色の菱形部分は,白色三角部及ひ赤色三角 部に重ねて配置されており,各色のコントラストにより,「極」「きわみ」の文字 部分か強調されて認識される構成となっている。また,「きわみ」の文字部分の直 下に登録商標を表す「R」か付記されており,当該文字部分か登録商標てある旨の 表示かされているということかてきる。
 したかって,甲9ラヘルには,前記各構成部分からなる結合商標か記載されているとはいえ,各構成部分かそれを分離して観察することか取引上不自然てあると思われるほと不可分的に結合しているものとまて認めることはてきす,むしろ,構成部分の一部てある「極」「きわみ」の文字部分か取引者・需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認めることかてきる。 また,「きわみ」の文字部分は,「極」の文字部分の右側に,「極」の文字部分と比較して小さな文字て表されているから,取引者・需要者は,「きわみ」の文字部分は,「極」の文字部分の称呼を表すものと容易に認識することかてきるというへきてあって,「極」の文字部分と「きわみ」の文字部分とを分離して観察することか取引上不自然てあると思われるほと不可分的に結合しているものとまて認めることはてきない。
ウ 本件商標の構成は,前記第2の1記載のとおりてあるところ,コシック体のような書体て「極」の文字を表したものてあるから,甲9ラヘルの前記「極」の文字部分は,本件商標の書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標てあり,本件商標と社会通念上同一と認められる商標に該当すると認められる。エ 原告は,この点について,甲9ラヘルにおいては「極」と「きわみ」の文字部分のみてはなく,各図形部分とからなる結合商標か自他識別力を発揮し得る標章として取引者・需要者に認識されるものというへきてあるから,本件商標と社会通念上同一と認められる商標てあるとはいえないなとと主張するか,前記のとおり,甲9ラヘルに記載された結合商標について,「極」の文字部分を分離して観察することか取引上不自然てあると思われるほと不可分的に結合しているものとまては認められない。
 したかって,原告の上記主張は採用することかてきない。
オ 以上によれは,本件取引において,本件商品の段ホール箱に甲9ラヘルか貼付されたことは,商標法2条3項1号所定の「商品の包装に標章を付する行為」及ひ「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡…する行為」(同項2号)に該当するということかてきるから,本件商標か使用された事実を認めることかてきる。3 予備的主張について
(1) 本件取引における本件商標の使用に係る商標法50条2項該当性について 原告は,商標法50条2項か適用されるためには,登録商標の使用に係る取引か反復・継続される通常の商品取引の形態てなけれはならないところ,本件取引は特別・例外的に行われたものにすきす,反復・継続されているものてはないから,商標法50条2項における登録商標の「使用」に該当するものてはないと主張する。
 しかしなから,登録商標の指定商品の中には,日常,反復・継続して大量に取引されるものてはない商品も含まれるから,同項の規定する3年間の期間内に1回しか使用されなかったことをもって,直ちに通常の商品取引の形態とはいえないと解することはてきない。
 また,本件商品は,段ホール箱に甲9ラヘル等か貼付された程度の簡易包装により,大量(5kg)に販売されるFD油揚けてあるから,本件取引か一般消費者向けに日常,反復・継続して行われていなかったとしても,不自然とまていうことはてきない。
したかって,原告の上記主張は採用することかてきない。
(2) 商標法50条3項該当性について
ア 原告は,本件商標について,別件事件1において指定商品中の第29類及ひ第30類の全てを対象として不使用取消審判請求をしたのに対し,被告は,焼きのり・味付けのり・穀物の加工品について使用の事実に係る証拠を提出したか,第29類中「油揚け,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆」については使用の事実に係る証拠を提出しなかったところ,被告か有する商標について,原告か別件事件のほか,3件の不使用取消審判を請求し,被告の有する商標の取消しに向けて真摯に取り組んていることを併せ考えれは,別件事件1において証拠か提出されなかった本件審判請求の対象部分に対して不使用取消審判か請求される蓋然性は高かったというへきてある,被告かエイコー食品と「極」の商標について交渉継続中において,「極」に関する商標4つ全てに不使用取消審判か請求された以上,被告かこれらの請求とエイコー食品との関連性を疑い,本件審判請求かされることを想定していたことは明らかてある,本件審決は,被告か,再度原告より不使用取消審判か請求されるのてはないかとの予測に基ついて,甲8写真を撮影しておくことは何ら合理性に欠けるとはいえないなとと矛盾した判断をしたなとと主張する。イ しかしなから,商標法50条3項は,「その登録商標の使用かその審判の請求かされることを知った後てあることを請求人か証明したとき」と規定し,審判請求人に対して審判請求かされるてあろうことを被請求人か知っていたことの証明を求めているから,このような文言に照らすと,「その審判の請求かされることを知った」とは,例えは,当該審判請求を行うことを交渉相手から書面等て通知されるなとの具体的な事実により,当該相手方か審判請求する意思を有していることを知ったか,あるいは,交渉の経緯その他諸々の状況から客観的にみて相手方か審判請求をする蓋然性か高く,かつ,被請求人かこれを認識していると認められる場合なとをいうと解すへきてあり,被請求人か単に審判請求を受ける一般的,抽象的な可能性を認識していたのみては足りないというへきてある。
ウ これを本件についてみるに,別件事件1について,第29類のうち,被告か使用に係る事実を立証しなかった商品は,本件審判請求の対象てある「油揚け,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆」のほか,「卵,食用魚介類(生きているものを除く。),冷凍野菜,かつお節,寒天,削り節,食用魚粉,とろろ昆布,干しひしき,干しわかめ,加工野菜及ひ加工果実,加工卵,カレー・シチュー又はスーフのもと,なめ物」も存在しており,第30類については,一切使用に係る事実か立証されていなかったのてあるから,本件審判請求の対象てある「油揚け,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆」や,本件取引の対象てある「油揚け」について,更なる不使用取消審判か請求される蓋然性か高いと被告か認識していたものとは解し難い。
 また,原告かエイコー食品といかなる関係を有する者てあるかは不明てある以上,被告かエイコー食品との間て交渉継続中てあることをもって,直ちに「油揚け,凍り豆腐,こんにゃく,豆乳,豆腐,納豆」について,更なる不使用取消審判請求かされる蓋然性か高いことを予測することは困難てある。しかも,本件警告書(甲7の2)によれは,被告は,エイコー食品に対し,「納豆」の製造販売に関して商標権侵害の警告をしたのてあるから,納豆はともかくとして,油揚け等について更なる不使用取消審判か請求される蓋然性か高いと被告か認識していたものとは解し難い。
 さらに,被告は,本件警告書送付前てある平成24年2月1日,テサイン案(乙1)を受領するなと,本件商標を油揚けについて使用することを計画していたものてはあるか,本件取引か別件事件の請求後にされていることからすれは,被告か本件商標に対する更なる不使用取消審判請求かされる可能性を認識し,本件取引の際,使用の事実を立証するために甲8写真を撮影しておいたとしても格別不自然てはない。被告か上記認識を有していたとしても,それは一般的,抽象的な可能性を認識していたにすきす,客観的にみて原告か審判請求をする蓋然性か高いことを認識していたとまて,認めることはてきないから,本件審決か矛盾する判断をしたものてもない。
エ よって,原告の上記主張は採用することかてきない。
4 結論
 以上によれは,原告主張の取消事由はいすれも理由かなく,本件審決には,これを取り消すへき違法はない。よって,原告の請求は棄却されるへきものてある。
 24知的財産高等裁判所第4部
裁判長裁判官 富田善範
裁判官 田中芳樹
裁判官 荒井章光
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