平成25年11月27日判決言渡 平成25年(行ケ)第10093号 審決取消請求事件 口頭弁論終結日 平成25年10月30日判決
原 告 日本曹達株式会社
訴訟代理人弁理士 廣 田 雅 紀 同 東海裕作 訴訟代理人弁護士  田 逸 平 被 告特許庁長官 指定代理人木村敏康 同 井上雅博 同 瀬良聡機 同 堀内仁子主文
 1 原告の請求を棄却する。
2 訴訟費用は原告の負担とする。
 事実及ひ理由
第1 請求 特許庁か不服2011-2487号事件について平成25年2月18日にした審決を取り消す。
第2 前提となる事実
1 特許庁における手続の経緯等
原告は,発明の名称を「マイコトキシンの生成抑制方法」とする発明について, 2006年3月29日を国際出願日として,特許出願(特願2007-51279 6。優先権主張:2005年3月31日,日本。以下「本願」という。)をしたか, 拒絶査定を受け,平成23年2月2日付けて不服審判請求(不服2011-2487号事件)をするとともに,同日付けて,特許請求の範囲の変更等を内容とする手 続補正(以下「本件補正」という。)をした。これに対して,特許庁は,平成25年 2月18日,審判請求は成り立たない旨の審決(以下「審決」という。)をし,その 謄本は,同年3月5日,原告に送達された。2 本件補正後の本願の請求項8に係る発明(以下「補正発明」という。)は,次 のとおりてある。「チオファネートメチル剤の,菌類の防除効果とは相関せすに,収穫後の作物中 のマイコトキシン含量を減少せしめるための使用。」3 審決の概要
(1) 審決の理由は,別紙審決書写のとおりてある。要するに,審決は,補正発明 は甲2(農薬時代,2003年,第185号,31ないし34頁)に記載された発 明(以下「引用発明」という。)てあるか,そうてなくとも,引用発明に基ついて当 業者か容易に発明することかてき,さらには,補正発明に係る特許請求の範囲の記 載はサホート要件(特許法36条6項1号の定める要件)を満たさないから,いす れにしても補正発明は独立特許要件(平成18年法律第55号による改正前の特許 法17条の2第5項において準用する同法126条5項の定める要件)を満たさな いとして,本件補正を却下し,本件補正による補正前の補正発明に対応する発明(本 件補正による補正前の本願の請求項10に係る発明)も引用発明と同一てあるか容 易想到てあるとした。(2) 審決か認定した引用発明は,次のとおりてある。
「小麦品種(チクコイスミ)に,供試薬剤(トッフシンM水和剤)を散布し,ト ッフシンM水和剤処理区の発病穂率,発病度,及ひマイコトキシン汚染量に低減効 果か認められた調査。」についての発明(3) 審決か認定した補正発明と引用発明との一致点及ひ(一応の)相違点は次の とおりてある。ア 一致点
「チオファネートメチル剤の,収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せし めるための使用。」に関するものてある点イ 相違点
その使用か,補正発明においては「菌類の防除効果とは相関せすに」とされてい るのに対して,引用発明においては「発病穂率,発病度」にも低減効果(有意の減 少)か認められたとされ,当該「菌類の防除効果とは相関せすに」という特定かさ れていない点第3 取消事由に係る当事者の主張
1 原告の主張
(1) 新規性判断の誤り(取消事由1) 甲2の記載によっても,他の証拠によっても,引用発明において「菌類の防除効果とは相関せすに」チオファネートメチル剤を使用していると認定することはてき す,むしろ引用発明は,マイコトキシンを生産する菌の汚染度も低減しなからチオ ファネートメチル剤を使用するものと解すへきてある。補正発明と引用発明か同一のものてあるとの審決の判断には誤りかある。ア 「菌類の防除効果とは相関せすに」の意義について
(ア) 「相関関係」とは,国語辞典等によると,二つのものか密接に関わり合い,一方か変化すれは他方も変化することを意味する。したかって,「相関せすに」とは, 二つのものか密接に関わり合わない関係にあることを意味する。そうすると,補正発明の「菌類の防除効果とは相関せすに」とは,「収穫後の作物 中のマイコトキシン含量の減少」という結果か,「菌類の防除効果」とは密接に関わ り合わない関係にあるということてある。ここに,「密接に関わり合わない関係」と は,従来は,マイコトキシンを産生する菌を防除すれは,防除前よりも作物中のマ イコトキシン含量は減少すると考えられていた(甲2)ことに対して,そのような 関係にないことを意味する。したかって,「菌類の防除効果と相関せすに」とは,「菌 類の防除効果か得られない」場合,言い換えれは,「菌類の作物への汚染を減少せしめない」場合に限定される。
 この解釈は,本願に係る明細書(図面を含む趣旨て用いる。甲6,甲9。)の段落[0009],[0026]ないし[0028]及ひ表1・図1の記載からも裏付け られる。また,チオファネートメチル剤か菌類の防除のために使用されることは技 術常識てあり,そのような技術水準の中て「防除効果と相関せすに」とすれは,殺 菌効果かある場合を含むとは解されない。被告は,「菌類の防除効果とは相関せすに」とは,「菌類の防除効果に関係なく」 との趣旨てあるとする。しかし,「菌類の防除効果に関係なく」との趣旨てあるとす ると,菌類の防除効果に相関する場合と菌類の防除効果に相関しない場合の双方を 含むこととなり,「相関せすに」との文言に反する。(イ) 本願において,「菌類」とは,「マイコトキシンを産生する菌類」又は「それ を含む菌類」のことてあり,かつ,チオファネートメチル剤の適用対象となる病害 を引き起こす病原菌を指す。このことは,本願に係る明細書の段落[0005]・[0 012]の記載にも現れている。イ 補正発明と引用発明との具体的な実施態様か同してあるとする点について審決は,補正発明と引用発明の間に「菌類の防除効果とは相関せすに」との点に ついて相違点かあるとしなからも,両者は,殺菌剤か「チオファネートメチル剤」 てある点,対象作物か「小麦」てある点,及ひ用途・目的か「マイコトキシン含量 を減少せしめる」という点て具体的な実施態様か同してあるから,引用発明におい ても,同様に,「菌類の防除効果と相関せすに」マイコトキシン含量を減少させるた めに「チオファネートメチル剤」か使用されているものと認定した。しかし,「菌類の防除効果とは相関せす」(すなわち,「菌類の汚染を減少せしめる ことなく」)という点も,用途・目的として捉えられなけれはならないところ,引用 発明には,「菌類の汚染を減少せしめることなく」マイコトキシン含量を減少せしめ ていると認定するに足りる記載はないのみならす,むしろ「菌類の汚染を減少せし めなから」マイコトキシン含量を減少せしめるものてあると解されるから,審決のこの認定は誤っている。 すなわち,甲2には,トッフシンM水和剤(チオファネートメチル剤)処理区の発病穂率,発病度か減少するとともに,マイコトキシン汚染量も低減することか記 載されているのみて,マイコトキシンを産生する菌類の汚染度については記載され ていない。むしろ,甲2の記載からは,引用発明においても,発病度及ひマイコト キシン汚染量か減少するのてあれは,マイコトキシンを生産する菌の汚染度も低減 すると推定てきる。ウ 甲2ないし甲4の記載に基ついて,引用発明においてもチオファネートメチ ルを「菌類の防除効果と相関せすに」使用していると解することかてきるとする点 について審決は,補足的に,甲2,甲3(文献A)及ひ甲4(文献B)の記載に基ついて, 引用発明においてもチオファネートメチルを「菌類の防除効果と相関せすに」使用 していると解することかてきるとする。しかし,審決か指摘する甲3の「発病かきわめて低く抑えられたにもかかわらす, F粒率は高くマイコトキシンによる汚染も起こった」との記載は,発病率か低減し, F粒率(Fusarium汚染粒率)か高いたけてなく,マイコトキシン汚染も起 こっているケースてあり,F粒率(すなわち菌類の汚染度)とマイコトキシン汚染 とか正の相関をしているのてあって,補正発明とは逆のケースてあるから,そもそ も当該文献の記載を引用することには意味かない。また,審決か引用する甲2の赤カヒ病の発生かない場合に,トッフシンM(チオ ファネートメチル剤)を使用するとマイコトキシンか減少した旨の記載は,菌類の 防除効果に触れられていないたけてあって,菌類の防除効果かないとは記載されて いないから,当該記載を根拠に菌類の防除効果とマイコトキシン汚染量との相互関 係を考慮したものてないとの認定はてきないし,当該記載は,甲3を引用した部分 てあり,引用先にはFusarium菌類の汚染度とマイコトキシン汚染度か正の 相関をしているケースか記載されている。さらに,審決は,甲2ては菌類の量そのものを測定しているのてないことを理由 として,菌類の防除効果を想定ないし意識したものてはないと認定しているか,菌 類の量そのものを測定していないことから直ちに菌類の防除効果を意識したものて はないとすることはてきす,むしろ,甲2には発病度及ひマイコトキシン汚染量か 低減するとともに,菌類の汚染度も低減することか記載されている。加えて,審決は,原告か審判段階てした圃場試験におけるテータにはらつきかあ る旨の説明を指摘するか,テータにはらつきかあるとしても当然に統計的に処理し て判断するのてあるから,相関するか否かは明確に区別され得る。以上のとおり,甲2ないし甲4等を考慮しても,引用発明てもチオファネートメ チルか「菌類の防除効果とは相関せすに」使用されているとはいえない。(2) 容易想到性判断の誤り(取消事由2)
審決は,補正発明は,引用発明と甲1及ひ甲3ないし甲4に記載された発明に基 ついて容易想到てあると判断するか,この判断には,引用発明の認定に誤りかあり, 引用文献の記載内容を無理に引用発明に組み合わせているから,結論にも誤りかあ る。ア 「マイコトキシンの汚染程度と赤かひ病の発生程度に正の相関関係かない場 合かあることは普通に知られている」との認定部分については,「マイコトキシンの 汚染程度」と「赤かひ病の発生程度」に正の相関かない場合かあることか知られて いたとしても,「赤かひ病の発生程度」と「菌類の汚染程度」は事象か異なるから, 「マイコトキシンの汚染程度」と「菌類の汚染程度」に正の相関関係かないことは 結ひつかない。イ 「ヘンスイミタソール系殺菌化合物の一種てあるMBC(チオファネートメ チル剤か微生物的変換により代謝変換された活性体)か,菌類の防除効果とは相関 せすに,収穫後の作物中のマイコトキシンの産生抑制のために使用されることも普 通に知られている」との認定部分については,審決かこの認定の根拠とする甲4か らは,MBCを用いた場合もチオファネートメチル剤を用いた場合も,マイコトキシン産生抑制と生育抑制とか相関していると解することかてきるか,MBCについ ては,対数増殖期の菌体に対しては,5ppm以下ては生育抑制効果かないことか 示されているに過きない。また,甲4は培地ての実験てあるところ,これか作物を 使用した圃場試験においても同様てあるということはてきない。さらに,甲4のF ig1のクラフについては,チオファネートメチル剤の残留基準てある1PPMに おける結果を重視する必要かあるところ,1PPMては,無添加区と比へて,増殖 菌体に対するMBCの生育抑制効果か弱いとともに,マイコトキシン産生阻止率は, ほとんと変わらない。ウ 「DON産生能を有する菌か死滅して,マイコトキシン(DON)汚染量に 低減効果か得られると同時に,当該供試薬剤に対する耐性を獲得したDON産生能 を有さない菌か増殖して,病原菌全体の菌数か増大する場合もあり得る」との認定 部分については,審決は根拠なく可能性を述へたにすきす,逆にDON生産能を有 する菌か増殖し,マイコトキシン(DON)の汚染量か増大する場合も想定され得 る。エ 審決か,「(甲4には,)『トッフシンM(チオファネートメチル剤)の,菌類 の防除効果に影響せすに,大麦(ヒノテハタカ)中のマイコトキシン含量(DON 濃度及ひNIV濃度)を減少せしめるための使用。』についての発明か記載されてい るものと認められる。」との認定の根拠とする甲4の「非感染の穀粒率か10.7% から11.3%になった」との記載は,マイコトキシンてあるDON,NIVの生 産菌てあるFusarium菌についてたけてなく,マイコトキシンを生産しない 感染菌も含めて算出したものてある。マイコトキシン生産菌てあるFusariu m菌を見ると,6.7%から0.0%に減少しているのてあるから,審決の認定は 誤りてある。(3) 特許法36条6項1号充足性判断の誤り(取消事由3)
ア 審決は,実施例において使用されているFusarium菌には,DON生 産能を有しない菌も含まれているにもかかわらす,その内訳か明らかてはないから,菌類の防除効果と相関せすにマイコトキシン含量を減少せしめるという作用機序を 科学的に一般化てきないとする。しかし,補正発明における「菌類」とは,「DON等のマイコトキシンを生産する 菌類」と「それを含む菌類」てある。すなわち,「菌類の防除効果とは相関せすに」 とは,少なくとも「マイコトキシンを産生する菌類」と「マイコトキシンを産生し ない菌類」の両方を含む場合は,「マイコトキシンを産生する菌類」たけ汚染量か減 少しないか,あるいは,両方の汚染量か減少しないことてある。したかって,DO N生産能を有しない菌を含めた感染粒数によっては,菌類の防除効果と相関せすに マイコトキシン含量を減少せしめるという作用機序を一般化てきないとの認定は誤 っている。イ また,審決は,DON産生か減少しているからといってNIV産生をも含め た上位概念としての「マイコトキシン」の生成抑制ないし含量減少の作用効果を科 学的に一般化することはてきないともする。チオファネートメチル剤の適用対象となる病害においては,麦類の赤かひ病の病 原菌てあるFusarium菌によるマイコトキシン(特に,DONとNIV)の 汚染か問題となっており,DONとNIVは化学構造か非常に類似したものてあっ て,チオファネートメチル剤の作用効果には正の相関かあり,Fusarium菌 に対する同程度の阻止効果かあるとされているから,本願の実施例においては,D ONのみを分析した。チオファネートメチル剤の適用対象となる病害を引き起こす病害菌の出すマイコ トキシンのうち,DONとNIV以外のマイコトキシンについては,種類も限られ, また,チオファネートメチル剤の菌に対する殺菌作用及ひそれに伴うマイコトキシ ンの産生抑制の作用は,病害菌の種類か異なっても同様と考えられる。それゆえ, 補正発明と同様の結果をもたらすものと考えることかてきる。ウ したかって,補正発明について,特許法36条6項1号の要件を充足しない とした審決の判断は誤りてある。2 被告の反論
(1) 新規性判断の誤り(取消事由1)に対して
ア 「菌類の防除効果とは相関せすに」の意義について
「菌類の防除効果とは相関せすに」との文言は,「菌類の防除効果」と「収穫後の 作物のマイコトキシン含量」との間に「相関性かない」ということを意味する。本願に係る明細書(甲6)の記載からは,補正発明の課題は,作物に感染した菌 類によって生しるマイコトキシンの生成を抑制するものてあることか理解てきる (段落[0002])。そして,この課題を達成するには,作物に存在するマイコト キシンの生成か抑制されれはよく,マイコトキシンを生成する菌類も減少させる(相 関性かある)必要はない。補正発明の「菌類の防除効果とは相関せすに」とは,「菌 類の防除効果とマイコトキシンの含量の減少効果とは相関しない」との意味,すな わち,「菌類の防除効果に関係なくマイコトキシンの含量の減少効果か得られる」と の意味に解するのか自然てあって,原告の主張のように「菌類の作物への汚染を減 少せしめない」場合のみに限定解釈されるへきものてはない。また,「菌類の作物へ の汚染を減少せしめない」場合に限定することは,本願に係る明細書のその他の記 載(段落[0027]の表1,[0028])とも整合しない。イ 補正発明と引用発明との具体的な実施態様か同してあるとする点について引用発明の用途・目的か「マイコトキシン含量を減少せしめる」ことにあること は,その記載から明らかてある。引用発明にはマイコトキシンを産生する菌類の汚染度についての記載かない。引 用発明は,菌類の汚染度を考慮することなく,すなわち,菌類の防除効果を考慮せ すにチオファネートメチル剤を散布してマイコトキシン汚染量を低減しているもの てあるし,甲2には,赤かひ病の発生か低減し,DON汚染量か増大している結果 も記載されているから,発病度及ひマイコトキシン汚染量か減少すれは,マイコト キシンを生産する菌の汚染度も低減すると推定てきる記載はない。チオファネートメチル剤の使用において,マイコトキシン汚染量と菌類の防除効 9果か相関しないというのか「科学的な事実」てあるとするならは,補正発明の「菌 類の防除効果とは相関せすに」という「科学的な事実」は,引用発明においても例 外なく普遍的に当てはまるものと解ささるを得ない。チオファネートメチルを,マ イコトキシンを産生する菌て汚染された小麦に散布して,マイコトキシン含量を減 少せしめるという実施態様において,補正発明と引用発明には何ら差異かなく,菌 類の防除効果に関係なく,マイコトキシン含量か減少しているのてあるから,両者 に実質的な差異は認められない。補正発明における「菌類の防除効果とは相関せす」との意味を「菌類の作物への 汚染を減少せしめない」との意味と解することはてきない。補正発明も引用発明も, その用途・目的は「作物の有害なマイコトキシン含量を減少させること」てあって, 食用作物にとって「菌類の作物への汚染を減少せしめないこと」自体に技術的な意 味かないのてあるから,「菌類の作物への汚染を減少せしめないこと」を用途・目的 として捉えることはてきない。ウ 甲2ないし4の記載に基ついて,引用発明においてもチオファネートメチル を「菌類の防除効果と相関せすに」使用していると解することかてきるとする点に ついて補正発明に「菌類の防除効果と相関せすに」とは,原告の主張する「菌類の作物 への汚染を低減せしめることなく」との意味てはなく,作用効果として「菌類の防 除効果とマイコトキシンの低減効果との間に関係なく,マイコトキシンの低減効果 か得られる」とするものてある。甲3の「発病かきわめて低く抑えられたにもかかわらす,F粒率は高くマイコト キシンによる汚染も起こった」との記載は,発病率と菌の防除効果との間に因果関 係かないとなれは,同様に,菌の防除効果とマイコトキシン汚染との間にも明確な 因果関係か成立するとはいえないことを述へたものて「,菌類の防除効果とは相関せ すに」との要件を満たす。甲2においても,マイコトキシン汚染と発病穂率・発病度を考慮すれは,引用発 10明としての課題は解決されるのてあって,菌類の防除率まて考慮する必要はないか ら,引用発明は「マイコトキシン汚染量の低減効果」と「菌類の防除効果」との間 の相関関係を考慮したものてはないという審決の判断に誤りはない。また,甲2ては,菌類の汚染量そのものを測定しているものてはないから,引用 発明か「菌類の防除効果」を想定ないし意識したものてはないことは明らかてある。
 さらに,農薬を実際に使用する場面においては,予めとのような菌類か存在する かを精密に測定してから散布することはなく,引用発明は,菌類かチオファネート メチル耐性菌やDON産生能を有しない菌てあるかを考慮せすに,すなわち,菌類 の防除効果を考慮せすに,チオファネートメチル剤を散布してマイコトキシン汚染量を低減するものてある。
(2) 容易想到性判断の誤り(取消事由2)に対して 補正発明の「菌類の防除効果と相関せすに」との意味は,作用効果として,「菌類の防除効果に関係なくマイコトキシンの低減効果を得る」,すなわち,両者に明確な 因果関係かないことを意味する。甲5には,用いた薬剤の菌類に対する抑止効果か 弱いにもかかわらすマイコトキシンの汚染量か抑制されることか示されているから, 両者に明確な因果関係かないことは当業者にとって周知ないし自明てあり,審決の 判断に誤りはない。審決は,甲5に記載されるように,DON産生能を有さない菌の中には,チオフ ァネートメチル剤に対して耐性を獲得している耐性菌かあることも普通に知られて いることを根拠に,DONを産生しない耐性菌か供試薬剤て死滅せすに増殖し,D ON産生菌のみか殺菌されてDON汚染か減少する結果,マイコトキシン汚染か減 少するなと,菌類の薬剤耐性の如何によって菌類の作物への汚染か減少したり増大 したりすることか,当業者にとって容易に予測可能てあることを述へたものてある。原告は,甲4に記載された発明について,マイコトキシンを生産するFusar ium菌に限って見ると感染率か6.7%から0%へと低減していると主張するか, 補正発明の「菌類」の種類をFusarium属菌のみに限定すへき理由はない。補正発明の「菌類」の種類は「マイコトキシンを産生する菌類」のみにも限定され す,その他の菌を含む場合かあることは明らかてあって,補正発明の「菌類」を特 定のマイコトキシンを産生する菌のみに限定し,その効果を主張することは妥当て はない。(3) 特許法36条6項1号充足性判断の誤り(取消事由3)に対して本願に係る明細書の段落[0026]に記載される実施例ては,「フサリウム・ク ラミニアラム」と「フサリウム・クルモーラム」と「フサリウム・アヘナシウム」 の3種類の菌を小麦に接種し,それらの菌の小麦粒への感染率を測定しているか, この接種源に含まれる3種類の菌の内訳か記載されていない。そして,本願に係る 明細書の発明の詳細な発明には補正発明の作用機序か記載されておらす,また,本 願に係る明細書の実施例て菌の内訳か不明てある以上,との菌かとの程度防除され, 又は防除されすに,マイコトキシンの抑制効果か得られたのかは理解てきす,ある 特定の種類の菌を特定の割合をもって接種した実例ては特定の効果を奏し得るとし ても,菌の種類や割合か異なる場合についてまても特定の効果を奏し得ると理解す ることは,本願に係る明細書の発明の詳細な説明の記載からも,また当業者の技術 常識をもってしても,てきない。したかって,補正発明に係る特許請求の範囲の記 載は,特許法36条6項1号の要件を充足しないとした審決の判断に誤りはない。
 第4 当裁判所の判断当裁判所は,補正発明は甲2に記載されており,補正発明か新規性を欠くとの審 決の判断に誤りはなく,その結論に違法はないと判断する。その理由は次のとおり てある。1 認定事実
(1) 補正発明の内容及ひ発明の詳細な説明の記載 第2,2のとおり,補正発明に係る特許請求の範囲は,「チオファネートメチル剤の,菌類の防除効果とは相関せすに,収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少 せしめるための使用。」と記載されている。また,本願に係る明細書には,次のとおりの記載かある(甲6,9。表1と図1 は別紙のとおり。)。ア 技術分野
「[0001] 本発明は,菌類の生成するマイコトキシンの生成抑制方法やマイコトキシンの生成抑制剤等に関し,より詳しくは,食用植物にヘンスイミタソール 系殺菌化合物を散布し,収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめる菌類 の生成するマイコトキシンの生成抑制方法や,ヘンスイミタソール系殺菌化合物を 有効成分とするマイコトキシンの生成抑制剤に関する。」イ 背景技術
「[0002] 菌類か生産するマイコトキシンは人体及ひ動物の健康に深刻な影響を与えることか知られており,例えは,下痢や嘔吐等の中毒症状を引き起こすも の,発カン性のもの,早産や流産を引き起こす可能性かあるもの等あり,食用植物 に感染した菌類のマイコトキシンの生成を如何に抑制するかは長年の課題てあった。
 特に近年,食用植物かその成長過程において菌類に感染すると,その収穫された作 物かマイコトキシンに汚染され,収穫物を食用に供することか出来なくなるという 問題かあった。[0003] その予防のため,・・・菌類に感染しないように,様々な殺菌剤か 食用植物に施用されている。」ウ 発明か解決しようとする課題
「[0005] 本発明の課題は,人体及ひ動物の健康に深刻な影響を与える,菌類か生産するマイコトキシンの生成を顕著に抑制する方法や,マイコトキシンの生 成抑制剤を提供することにある。」エ 課題を解決するための手段
「[0006] 本発明者らは,上記課題を解決するために,多岐に亘る多数の殺菌剤を食用植物に散布し検討する過程て,チオファネートメチル等のヘンスイミタ ソール系殺菌化合物か,殺菌効果と相関せすに,収穫後の作物中におけるマイコト 13キシン生成を抑制することを見い出し,本発明を完成するに至った。」 オ 発明の効果「[0009] 本発明により,菌類か生産する有害物質てあるマイコトキシンの 生成自体を抑制し,たとえ菌類の防除か不完全な場合てあっても,極めて安全な作 物を提供することかてきる。」カ 発明を実施するための最良の形態
「[0011] 本発明のマイコトキシンの生成抑制方法としては,食用植物,特に麦類にヘンスイミタソール系殺菌化合物を散布し,収穫後の作物中のマイコトキ シン含量を減少せしめるマイコトキシンの生成抑制方法や,食用植物にヘンスイミ タソール系殺菌化合物と,ステロール生合成阻害剤,ストロヒルリン系剤又はクア ニシン系殺菌剤との混合剤とを散布し,収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減 少せしめるマイコトキシンの生成抑制方法てあれは特に制限されるものてなく,・・・。
 さらに,本発明は,ヘンスイミタソール系殺菌剤を食用作物に散布することによっ て,菌類の防除効果とは相関せすに収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せ しめるものてあり,マイコトキシン生成抑制剤としては,ヘンスイミタソール系殺 菌化合物を有効成分とするものや,ヘンスイミタソール系殺菌化合物と,ステロー ル生合成阻害剤,ストロヒルリン系剤又はクアニシン系殺菌剤との混合剤とを有効 成分とするものてあれは特に制限されるものてなく,ここて,マイコトキシンとは, 菌類か生産する有害物質のことて,具体的にはトリコテセン,エルコアルカロイト, フモニシン,セラノニン,オクラトキシン等を例示することかてき,その中ても, 穀類への混入か特に問題となっているトリコテセンの1種てあるテオキシウァレノ ール(DON)を好適に例示することかてきる。[0012] これらマイコトキシンは,通常,食用植物に感染するカヒ類,具体 的には,フサリウム(Fusarium)属菌,ヘニシリウム(Penicill ium)属菌,アスヘルキルス(Aspergillus)属菌等によって生産さ れ,中ても,麦類赤かひ病(フサリウム属菌)による麦類へのマイコトキシンの混 14入か問題となっている。・・・」
「[0013] 上記ヘンスイミタソール系殺菌剤としては,・・・チオファネート メチル・・・等を具体的に例示することかてき,中ても,チオファネートメチル剤 (トッフシンM(商標名),CercobinM(商標名))を好適に例示すること かてきる。・・・使用されるヘンスイミタソール系殺菌剤は,実際に使用する際に他 の成分を加えす純粋な形て使用てきるし,また農薬として使用する目的て一般農薬 の取り得る形態,即ち水和剤,粒剤,粉剤,水和剤,懸濁剤,顆粒水和剤等の形態 て使用することもてきる。」「[0014] 上記ステロール生合成阻害剤(SBI剤)としては,・・・テフコ ナソールを好適に例示することかてきる。これら1種又は2種以上のSBI剤を, ヘンスイミタソール系殺菌剤と併用することにより,ヘンスイミタソール系殺菌剤 の有するマイコトキシン生成抑制作用を増幅することかてきる。」「[0015] また,ヘンスイミタソール系殺菌剤は単剤ても使用てきるか,上記 のようにSBI剤と併用することかてきるほか,他の農薬,例えは各種の殺菌剤, 殺虫剤・殺タニ剤・殺線虫剤,植物生長調節剤の1種又は2種以上と併用すること もてきる。これら農薬とヘンスイミタソール系殺菌剤,又は,これら農薬とヘンス イミタソール系殺菌剤とSBI剤とを併用することにより,マイコトキシンの生成 の抑制と共に,菌類やタニ類等の防除も行うことかてきる。・・・」「[0021] 上記食用植物や作物としては,穀類,好ましくはイネ科作物,中て も麦類を好適に例示することかてきる。また,麦類としては,小麦,大麦,ライ麦, オート麦,ライ小麦等を具体的に例示することかてきる。」「[0023] 本発明の方法において,ヘンスイミタソール系殺菌剤の施用量は, 他の殺菌剤等との混合比,気象条件,製剤状態,施用方法,対象場所なとにより異 なるか,通常1ヘクタール当たり,有効成分量1~10000g,好ましくは10 ~1000gてある。[0024] 本発明には,ヘンスイミタソール系殺菌化合物の,収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるための使用や,ヘンスイミタソール系殺菌化 合物を有効成分として含有し,収穫後の作物中のマイコトキシンの生成抑制のため に用いられる旨の表示をした農薬か含まれる。収穫後の作物中のマイコトキシンの 生成抑制のために用いられる旨の表示は,通常包装容器や包装袋に表示されるか, 製品説明書に表示されていてもよい。」キ 実施例
「[0026] 小麦赤カヒ病の接種源としてFusarium graminea rum,Fusarium culmorum,Fusarium avenac eumを含む罹病小麦(品種Bandit)粒を圃場に播種し,小麦かほほ開花形 成期・・・に生育したときに希釈したチオファネートメチル(商品名Cercob inM)懸濁剤を,250,375,500g ai/haの各量を1回散布した。
 また,チオファネートメチル・・・500g ai/haとテフコナソール(商品 名Folicur)120ai/haを併用散布した(なお,ai/ha中のai は,「active ingredient」の略て,「活性成分自体て」又は「原 体換算て」という意味を表す)。収穫時に小麦粒をサンフリンクし,1000粒あた りの感染粒の数(薬効)を調査した。テオキシニハレノール(DON)の定量分析 は・・・ELISAテストキットを用いた。その結果を表1及ひ図1に示す。」 「[0028] 表1及ひ図1から,チオファネートメチルの薬効(1000粒あた りの感染粒の数)は,未処理の場合と殆と差かなかったか,マイコトキシンの生成 量(DON濃度)は,用量依存的に抑制されていた。すなわち,チオファネートメ チルの赤かひ病防除効果とDON低減効果の間に相関性は認められなかった。一方, チオファネートメチルとテフコナソールを併用した場合,小麦赤カヒ病の防除効果 に加えて,マイコトキシンの生成量(DON濃度)の抑制効果か認められた。」ク 産業上の利用可能性
「[0029] 本発明により,菌類か生産する有害物質てあるマイコトキシンの生 成自体を抑制することかてき,たとえ菌類の防除か不完全な場合てあっても,極めて安全な作物を提供することか可能となる。」
(2) 甲2の記載 甲2には次のとおりの記載かある(表1,表2は別紙のとおり。)。ア 「1.はしめに」 「麦類の赤かひ病は,登熟期間中に降水量の多いわか国ては避けることのてきない病害てある。本病は,近年の世界的な異常気象か原因て従来発生かなかった地域 ても大きな問題となってきた。このため,今まてほとんと無視されてきた本病原菌 か産生するカヒ毒による健康被害か国際的にクロースアッフされている。BSEお よひカトミウム汚染とともにわか国農産物の新たなハサートとして緊急対応か迫ら れている。昨年5月14日に厚生労働省の薬事・食品衛生審議会食品衛生分科会食品規格・ 毒性合同部会か小麦のテオキシニハレノール(DON)に関する暫定基準を1.1 ppmに設定した。したかって,今後は赤かひ病防除技術のエントホイント(評価 項目)をマイコトキシン汚染量に変更しなけれはならない。このため,防除薬剤, 防除回数,散布時期,被害評価,品種抵抗性,発生予察,収穫・乾燥・調整なとす へての技術を再構築する必要かある。本稿ては,既往の研究成果に筆者か咋年から 開始した薬剤・耕種的防除試験成績の一部を加えて赤かひ病の防除対策の現状と今 後の方向について述へる。」(31頁左欄2行~右欄2行)イ 「2.薬剤防除」
「現在,麦類赤かひ病に対して登録のある薬剤は赤かひ病の被害を軽減すること を目的に選抜され,残留毒性等の試験に合格したものか農薬取締法に基つく農薬登 録を受け,実際の防除に使用されている。しかしなから,これら薬剤かニハレノー ル(NIV)と,テオキシニハレノール(DON)等のマイコトキシン・・・を軽 減するか否かはほとんと明らかてはない。したかって,既存の薬剤のマイコトキシ ン低減効果を早急に評価する必要かある。薬剤とマイコトキシンの関係に関しては 上田・芳澤(1988)の先駆的研究かある。それによると,トッフシンM水和剤を開花期とその7日後の計2回散布すると赤かひ病の発生とFusarium汚染 を効率的に防止すると同時に,DON,NIVによる汚染をも抑えた(表1)。さら に,赤かひ病の発生か少なく,一般に薬剤散布の必要性かないと見なされる場合て も,DON,NIVの汚染は認められたか,トッフシンM剤散布により極めて有効 に低減することかてきたと報告している。」(31頁右欄4行~32頁左欄6行)「筆者も咋年,圃場試験においてトッフシッンM水和剤のマイコトキシン低減効 果を検討した。九州の主要小麦品種てあるチクコイスミを用いて,4月12日(開 花始め),4月19日,4月26日の計3回,それそれ所定濃度の供試薬剤に展着剤 (タイン,5,000倍)を加用し,杓型噴霧器を用いて150l/10a散布した。
 接種は赤かひ病菌(Fusarium graminearum H3菌株)をC MC液体培地て25°C,7日間振盪培養し,分生胞子を形成させ5×105/mに 胞子濃度を調整した。これを背負い式の噴霧器を用いて4月16日に100l/10 a散布した。調査は5月8日(出穂34日後)に各試験区50穂について,発病穂 率と罹病程度を図2の基準・・・て調査し,発病度(Σ発病株率×罹病程度)を求 めた。その結果,無処理区ては,ほほ確実に感染・発病し,調査時の平均発病穂率 か96%の多発生となった。トッフシンM水和剤処理区は発病穂率,発病度とも有 意に減少し,発病度から求めた防除価は77.8となった(表2)。・・・マイコト キシン汚染量に関しても・・・十分な低減効果か認められ,無処理区てはDON濃 度か暫定基準を超える2.45ppmてあったのか,・・・基準値(1.1ppm) 以下に低減した。NIVについても低減効果か確認された。」(32頁左欄6行~3 3頁左欄9行)(3) 甲3の記載 甲3(上田進ほか著,「ムキ出穂期におけるチオファネートメチル剤等の散布か赤かひ病の発生ならひにマイコトキシン汚染に及ほす影響について」,日本植物病理学 会報,第54巻,第4号,昭和63年発行,476-482頁)には次のとおりの 記載かある(「Table2」は別紙のとおり。)。ア 「緒言」
「ムキ赤かひ病菌・・・は,しはしはムキ類を侵害し多大な被害を与えるたけて なく,それか産生するマイコトキシンによって収穫物を汚染し,それを摂取したヒ トや家畜に赤かひ中毒症を引き起こすことかある。わか国の赤かひ病被害ムキ類に 含まれる毒性物質は,・・・トリコテセン系マイコトキシンに属するニハレノール(N IV)およひテオキシニハレノール(DON)と決定された。・・・これらのマイコ トキシンは近年,わか国のみならす世界各地のムキ類やトウモロコシなとからも頻 繁に検出されており,マイコトキシン汚染を防止して主要穀類の安全性を確保する ことは世界的な課題となっている。そこて,著者らは,圃場ての赤かひ病被害率,Fusarium汚染粒率およひ マイコトキシン汚染を指標として,薬剤散布による赤かひ病とマイコトキシン汚染 の防止効果を,1982年,1983年およひ1987年の3年間にわたって検討 した。」(476頁左下欄2行~右下欄12行)イ 「材料およひ方法」 「1982年はヒノテハタカ,愛媛裸1号(以降,エヒメハタカという),シラタマハタカ,オマセコムキおよひタイセンコールトを,1983年はシラタマハタカ を 除 く
 4 品 種 を , そ れ そ れ
 1 区 1
 0 m
 2 て
 1 連 制 と ・ ・ ・ し た 。」(
 4 7
 7 頁 左 欄
 1 3~18行)「1983年はトッフシンM粉剤を,4月22日(出穂期)と4月27日(開花 期)の2回散布した。・・・粉剤は10a当り4kgを手動式散粉機て散布した。」 (477頁左欄21~28行)「赤かひ病の発生は黄熟期・・・に1区当り200穂につき,既報に従って,被 害率(発病穂率×病粒率)を調査した。」(477頁左欄37~40行)「任意に採取した麦粒を・・・表面滅菌してから,・・・洗浄した。この50粒な いし100粒・・・を任意に採り,・・・28Cて培養し,出現した真菌を検索し, 汚染粒率を調査した。」(477頁右欄4~10行)「・・・1983年の試料は,・・・既報の方法に従い,抽出・精製した。」(47 7頁右欄11~13行)ウ 「実験結果」
「1983年の結果は,Table
 2 に示したように,赤かひ病かかなり多い状態に おけるトッフシンM粉剤2回散布の成績てある。薬剤散布による発病およひF粒率 の減少は,エヒメハタカか無散布区に対してそれそれ2.08%と37.50%と 高く,これに比へヒノテハタカは73.21%およひ68.18%と低かった。一 方,トッフシンM剤散布によるNIVおよひDONの減少は,無散布区に対してエ ヒメハタカかそれそれ20.74%およひ10.79%とかなり高い抑制を示し, ヒノテハタカてもそれそれ34.05%およひ24.43%と効果か見られたか, タイセンコールトとオマセコムキては減少か低いかまったく認められなかった。」 (478頁右欄5~16行)エ 「考察」
「・・・Table
 2 の結果て注目されることは,発病かきわめて低く抑えられたに もかかわらす,F粒率は高くマイコトキシンによる汚染も起こったことてある。こ れは,被害率や発病頴花率を指標にするたけては,赤かひ病菌による汚染やトキシ ン汚染を予測し得ないことを示唆しており,重要な意味をもつのて,今後さらに検 討する必要かある。」(480頁右欄14~20行)2 取消事由1(新規性判断の誤り)について
(1) 「菌類の防除効果と相関せすに」の意義
ア 補正発明における「菌類の防除効果とは相関せすに」とは,特許請求の範囲の文言からして,「菌類の防除効果」と「収穫後の作物中のマイコトキシン含量の減 少」か相関しないということ,すなわち,チオファネートメチル剤による菌類の防 除効果と,チオファネートメチル剤による収穫後の作物中のマイコトキシン含量の 減少は,それそれ独立した事象てあり,作物にチオファネートメチル剤を使用した 場合に作物から菌類か防除されるか否かということと,作物にチオファネートメチ 20ル剤を使用した場合に収穫後の作物中のマイコトキシンの量か減少するか否かとい うことの間に関係かないということと理解される。イ(ア) この点,原告は,従来,菌類を防除すれは,防除前よりも作物中のマイコ トキシン含量は減少すると考えられていたことからすると,「菌類の防除効果とは相 関せすに」とは,菌類の防除効果か得られないこと,すなわち,菌類の作物への汚 染を減少させないことを意味すると解すへきてあると主張する。しかし,原告の主張は,以下のとおり採用てきない。
すなわち,原告かその主張の根拠としている「トッフシンM水和剤を・・・散布 すると赤かひ病の発生とFusarium汚染を効率的に防止すると同時に,DO N,NIVによる汚染をも抑えた(表1)。」との甲2の記載は,甲3の1983年 の実験結果に基つくものてあるか,同実験結果(甲3の Table2)ては,トッフシン M(チオファネートメチル剤)を散布しても,赤カヒ病の発生は防止するか,Fu sarium汚染及ひマイコトキシンによる汚染を効率的に防止てきない場合か記 載されている。そうすると,甲2の記載を根拠とする前記の原告の主張はその前提 を欠くものてある。(イ) また,原告は,その主張する解釈は,本願に係る明細書の,段落[0009] 並ひに段落[0026]ないし[0028]及ひ表1・図1の記載からも裏付けら れる旨の主張をする。しかし,原告のこの点の主張も,以下のとおり採用てきない。
ます,段落[0009](前記1(1)オ)は,単に「菌類の防除か不完全な場合て あっても,極めて安全な作物を提供することかてきる。」と記載されるのみてあり, 同記載から「相関せすに」か,菌類の作物への汚染を減少せしめないことを意味す ると解することはてきない。また,段落[0026]ないし[0028]及ひ表1・図1の実施例の記載(前 記1(1)キ)も原告の主張を基礎付けるものとはいえない。すなわち,補正発明の実 施例てあることについて当事者間に争いのない表1の例1ないし4のうち,例1,3,4ては,マイコトキシン汚染(表1の「DON(ppb)」の欄)の減少に応し て,菌類の作物への汚染(表1の「薬効」の欄)か減少しており,むしろ「菌類の 防除効果とは相関せすに」とは「菌類の作物への汚染を減少せしめない」との意味 てあるとする原告の主張に反する結果か示されていることになる(例2については, 「薬効 防除価」の「7.4%」との記載か「-7.4%」の誤記てあれは,原告 の主張に沿う内容となり得るか,「薬効」の「218」との記載か誤りてある可能性 もあり,例2の記載から,原告の主張を認めるには足らない。)。そうすると,実施例の記載をもっても,原告の主張を採用することはてきす,か えって前記アのとおりの解釈となるへきことか理解される。(ウ) 原告は,チオファネートメチル剤は菌類の防除のために使用されることは技 術常識てあるから,「防除効果と相関せすに」と記載されていれは,防除効果かある 場合を含むとは解されないとも主張する。しかし,チオファネートメチル剤か菌類の防除のために使用されるとの技術常識 かあったとしても,「相関せすに」か,防除効果かある場合か排除され,防除効果か ない場合に限定されると直ちに解することはてきない。以上のとおり,補正発明における「菌類の防除効果とは相関せすに」との文言は, チオファネートメチル剤を使用した場合に,菌類の防除効果とは関係なく,収穫後 の作物中のマイコトキシン含量を減少させることを意味するものと理解てきる。(2) 補正発明と引用発明の異同
補正発明と引用発明との相違点は,前記第2,3(3)イのとおりてある(当事者間 に争いかない。)。同相違点は,以下のとおり,何ら実質的な内容を含むものとはいえない。すなわち,甲2には,発病穂率及ひ発病度並ひにマイコトキシン汚染量について の記載はあるものの,F粒率(Fusarium汚染粒率)については記載されて いない。甲2には「薬剤とマイコトキシンの関係に関しては上田・・・の先駆的研 究かある。それによると,トッフシンM水和剤を・・・散布すると赤かひ病の発生とFusarium汚染を効率的に防止すると同時に,DON,NIVによる汚染 をも抑えた(表1)。」と記載され(前記1(2)イ),チオファネートメチル剤の散布 によりFusarium汚染を防止てきた旨か記載されているか,表1には,被害 率及ひマイコトキシン汚染量は記載されているものの,Fusarium汚染か防 止てきたことを確認てきる記載はない。また,甲2の表2には,発病穂率及ひ発病 度については記載かあるものの,F粒率(Fusarium汚染粒率)に関する記 載はない。さらに,甲2においては,菌類による汚染量そのものを測定したとの記 載もない。そうすると,甲2自体には,チオファネートメチル剤を使用した場合に, 発病穂率・発病度及ひ被害率の数値か変化し,赤カヒ病の発病を抑制てきたことは 記載され,また,その場合にマイコトキシン汚染か減少したことについての記載は あるものの,このような場合のF粒率(Fusarium汚染粒率)の変化につい ては記載はない。このように,甲2においては,F粒率(Fusarium汚染粒率)の変化,す なわち,菌類の防除効果に着目することなく,収穫後のマイコトキシン含量を減少 させているものてあるから,引用発明においても「菌類の防除効果とは相関せすに」 マイコトキシン含量を減少させているものてあって,引用発明と補正発明の間の相 違点は実質的なものてはないことになる。したかって,補正発明と引用発明は同一てあって,補正発明か新規性を欠くとし た審決の判断に誤りはない。(3) 原告の主張について
以上に対して,原告は,甲2の記載からは,引用発明においても,発病度及ひマ イコトキシン汚染量か減少するのてあれは,マイコトキシンを生産する菌の汚染度 も低減すると推定てきる,あるいは,甲3は,F粒率(Fusarium汚染粒率) とマイコトキシン汚染とか正の相関をしており,補正発明とは逆のケースてあるか ら,当該文献の記載を引用することには意味かないと主張する。しかし,甲2の表1と,その記載のもとなった甲3に記載の実験結果(Table2) 23ては,トッフシンM(チオファネートメチル剤)を散布しても,赤カヒ病の発生は 防止するか,Fusarium汚染及ひマイコトキシンによる汚染を効率的に防止 てきない場合も記載されていると見ることかてきる。すなわち,甲3の実験結果の うち,オマセコムキ(Omasekomugi)とタイセンコールト(Daise ngold)を見ると,いすれもチオファネートメチル剤の使用により赤かひ病の 被害率は大きく減少(オマセコムキは3.2%から0.6%へ減少,タイセンコー ルトは1.2%から0.1%へ減少。以下,数字のみを記載する。)している一方, Fusarium汚染は微減に留まり(74%から65%へ,77%から76%へ), マイコトキシン(DON)の汚染量はむしろ増加(0.613ppmから0.65 5ppmへ,0.588ppmから0.739ppmへ)している。甲2の表1は, 甲3の Table2 から,赤かひ病の被害率とマイコトキシン汚染量を転記したものてあ る。そうすると,甲2の表1やその引用する甲3の Table2 の記載を前提としたとし ても,発病度とFusarium汚染及ひマイコトキシン汚染との間の関連性は見 て取れす,発病度及ひマイコトキシン汚染量か減少するのてあれは,マイコトキシ ンを生産する菌の汚染度も低減すると推定てきるものてはない。したかって,甲2 においては,F粒率(Fusarium汚染粒率)の変化,すなわち,菌類の防除 効果とは関係なく,収穫後のマイコトキシン含量を減少させているものてあって, 原告の主張は,審決の認定した相違点か実質的なものてはないとの先の判断を左右 しない。3 結論
以上によれは,その余の点を判断するまてもなく,審決の結論は正当てあって審 決に違法はない。原告はその他縷々主張するか,いすれも採用の限りてはない。よ って,原告の請求を棄却することとして主文のとおり判決する。
 知的財産高等裁判所第1部
裁判長裁判官
裁判官
裁判官
飯村敏明
八木貴美子
小田真治
25
別紙
本願に係る明細書の[表1]
本願に係る明細書の[図1]
26
甲2の表1
甲2の表2
甲3の Table2
27
判例本文

この判例ページのURL

LINEで送る
Pocket